PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. AUSENTE. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. CONCESSÃO. TRF4. 0002941-85.2016.4.04...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ANGELA MARISA SARAIVA DA CUNHA, em 10/12/2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Realizou-se perícia médica judicial em 28/08/2013 (fls. 45/50).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 05/05/2015 (fls. 96/100), julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, com base no artigo 267, inciso V do CPC/1973, acolhendo alegação de coisa julgada. Condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, fixados em R$ 500,00, restando revogado o benefício da AJG haja vista o reconhecimento da litigância de má-fé. Condenou, ainda, a parte e seu procurador, nas penas de litigância de má-fé, fixada em 1% sobre o valor da causa para cada um.

A parte autora apelou (fls. 103/110), sustentando que a sua doença se agravou desde o ajuizamento da ação anterior, sendo assim não se trata de coisa julgada. Alegou que não fez novo pedido administrativo, pois é contumaz que os peritos do INSS neguem pedidos dessa natureza. Disse, ainda, que os documentos trazidos aos autos jamais foram avaliados em outro processo, afinal a sentença do processo anterior transitou em julgado em 09/08/2012 e os documentos são de exames posteriores a 19/10/2012. Mencionou, por fim, que o laudo pericial juntado aos autos deixou claro que a autora é permanentemente incapaz, diferentemente do laudo juntado ao processo anterior. Requereu a reforma da sentença e o afastamento da litigância de má-fé. Renovou pedido de AJG.

Em sua apelação, O INSS requereu a majoração do valor dos honorários de sucumbência e da indenização pela litigância de má-fé.

Com contrarrazões do INSS, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Dispõem os arts. 337, parágrafos 2º a 4º, e 485, V, §3º, do NCPC, respectivamente:

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (NCPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 508 do NCPC:

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 505, inciso I, do NCPC.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

Examinando os autos do processo nº 5029605-74.2012.404.7100 percebe-se que naquela ação o laudo médico constatou que a autora não estava incapacitada para o trabalho, tendo, portanto, o seu pedido de auxilio doença e aposentadoria por invalidez, negados.

Ocorre que, na presente ação, o laudo pericial (fls. 45-49) concluiu que a autora está permanentemente incapaz, sendo possível verificar que houve o agravamento da doença desde que fora ajuizada a ação anterior.

Em tais condições, não havendo identidade de pedidos, não há falar em ocorrência de coisa julgada.

Aproveito para destacar, ainda, que os pedidos constantes na apelação do INSS, não merecem provimento visto que ambos se baseiam na existência da coisa julgada que aqui fora afastada conforme mencionado acima.

Passo, portanto, à análise do mérito.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica, em 28/08/2013, pelo Dr. Clóvis Roberto Villa Verde Mattos, especialista em traumatologia e ortopedia (fls. 45/57), cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: artrite reumatóide soro-negativa (CID M06.0) e dor na coluna torácica (CID M54.6).

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 01/2012.

Conforme documentos trazidos aos autos, a autora conta, atualmente, com 63 anos de idade, possui o ensino fundamental completo e seu ultimo emprego foi com serviços gerais em um condomínio.

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes. O autor estava empregado na data inicial da incapacidade, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante, embora permanente, é parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esforço físico ou movimentos de maior amplitude ou ainda repetitivos. Tratando-se, porém, de segurado já de avançada idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas.

Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

A perícia constatou que a incapacidade teve início em janeiro de 2012, contudo, afastada a coisa julgada relativa à ação anteriormente movida, tendo em vista o agravamento da doença, portanto, quanto àquele período postulado na ação 5029605-74.2012.404.7100, não é possível afastar a coisa julgada. Assim, embora o laudo médico produzido no presente feito tenha verificado incapacidade desde janeiro de 2012 e a DER seja de 08/02/2012, o benefício deve ser concedido apenas a partir de 03/09/2012, data do trânsito em julgado da ação mencionada e será convertido será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (28/08/2013), ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

Deve, ainda, haver o restabelecimento do benefício da AJG.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Assim, os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de afastar a coisa julgada e julgar procedentes os pedidos para conceder o benefício de auxílio-doença e, posteriormente, aposentadoria por invalidez.

Desprovido o apelo do INSS visto que os pedidos baseavam-se na coisa julgada ora afastada.

Critérios de atualização monetária e juros moratórios, conforme entendimento do STF em recurso com repercussão geral conhecida.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência.

Restabelecida AJG à demandante.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2018, na seqüência 57, disponibilizada no DE de 03/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.