PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. NOVA SITUAÇÃO FÁTICA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO...

9. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, em 05.01.2011, até a data do laudo da perícia ortopédica, em 24.10.2012, a partir de quando deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez; condenando o INSS ao pagamento dos valores vencidos de uma só vez, atualizadas as anteriores à citação pelos índices previstos na legislação previdenciária e as posteriores com juros e correção monetária calculados englobadamente pelos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança.

O INSS restou condenado, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, na forma da Súmula 111, do STJ.

Nas razões de sua inconformidade, o INSS sustenta, preliminarmente, a existência de coisa julgada, alegando ter sido a preexistência da doença reconhecida em demanda judicial anterior. No mérito, após discorrer sobre os requisitos para a concessão dos benefícios, sustenta a inexistência de incapacidade laborativa ou mesmo de restrições relativamente à função de costureira.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

 

 

A parte autora ajuizou a presente demanda objetivando o restabelecimento do auxílio-doença NB 31/542.777.851-5, percebido entre 16.09.2010 e 05.01.2011, com a posterior transformação em aposentadoria por invalidez, alegando estar incapacitada para o labor por ser portadora de gonartrose não especificada em joelho direito (CID10 M17.9) e ciclite posterior (CID10 H30.2).

O apelante sustenta a ocorrência da coisa julgada, alegando que o pedido já fora julgado improcedente nos autos dos processos nº 2008.72.54.009199-0 e 2010.72.54.005763-0 em razão da preexistência da doença em relação à filiação da autora no Regime Geral de Previdência Social.

Entretanto, conforme se observa dos documentos juntados aos autos (fls. 49/75) e dos disponíveis na internet, nas demandas anteriores alegava a parte autora estar incapacitada por ser portadora de poliartralgia reumática e artrose secundária. As perícias médicas então realizadas constataram uma incapacidade laborativa parcial desde abril de 2008, quando a autora realizou procedimento cirúrgico para colocação de prótese no joelho esquerdo. Todavia, em ambas as oportunidades foi julgado improcedente o pedido não por suposta preexistência da incapacidade, mas por não ter sido preenchido o requisito da carência na data fixada como de início da inaptidão.

Assim, embora sejam idênticas as partes e os pedidos, a causa de pedir da presente demanda é diversa das anteriores, sendo alegada nova situação fática, o que descaracteriza a identidade entre ações, necessária ao reconhecimento da ocorrência de coisa julgada. A ciclite posterior é doença oftalmológica, que não havia sido alegada em qualquer das outras demandas, e a artrose do joelho direito representa evidente agravamento do quadro anterior, que somente tinha atingido o membro inferior esquerdo da autora.

De acordo com a jurisprudência desta Egrégia Corte, diante de uma nova situação fática ou de agravamento da moléstia, bem como da realização de novo pedido administrativo para concessão do benefício no INSS, é possível afastar a coisa julgada e ser analisado judicialmente o pleito.

Nesta linha, os seguintes os precedentes:

Portanto, é de ser afastada a preliminar de coisa julgada suscitada pelo apelante.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

Como destacado, a parte autora objetiva o restabelecimento de auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez alegando incapacidade laborativa portadora de gonartrose não especificada em joelho direito (CID10 M17.9) e ciclite posterior (CID10 H30.2).

Realizada perícia oftalmológica (fls. 147/149), restou consignado que embora tenha apresentado "rotura retiniana periférica no olho esquerdo, com hemorragia vítrea associada" em setembro de 2010, essa foi tratada com fotocoagulação a laser e determinou incapacidade da parte autora apenas durante o período de tratamento, por aproximadamente 120 dias, até mais ou menos janeiro de 2011. O perito foi categórico ao afirmar não existir incapacidade ou diminuição da capacidade laborativa em razão da doença oftalmológica no momento do exame.

A perícia ortopédica (fls. 124/125), por sua vez, afirmou que a autora apresenta artrose do joelho direito, situação secundária à artrite reumatoide, que implica "restrição para toda e qualquer atividade que exigir mobilidade ativa do joelho direito ou permanente deambulação", devido à dor e à incapacidade funcional da articulação.

Consigna o perito, entretanto, que a doença não determina incapacidade para a atividade habitual de costureira exercida pela autora "já que não tem a necessidade de carga ou deambulação permanente" (quesito h da fl. 124), bem como porque "não lhe exige mobilidade do joelho em flexo-extensão, apoio com carga ou deambulação" (quesito nº 10 da fl. 125).

Tem esta Turma, iterativamente, entendido que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Destarte, a despeito de ter o perito afirmado a inexistência da incapacidade para a atividade habitualmente exercida pela autora, penso que essa deve ser reconhecida.

Isso porque embora a atividade de costureira não requeira deambulação constante ou apoio com carga, é certo que exige mobilidade do joelho em flexo-extensão em razão da utilização de pedais das máquinas de costura.

Ademais, realizado estudo social na residência da autora (fls. 150/153), foi constatado que a doença ortopédica apresentada pela autora de fato compromete sua capacidade de locomoção - tanto que a casa já foi adaptada para futura cadeira de rodas - e impede que exerça normalmente qualquer atividade laborativa. Além disso, foi observado pela assistente social que a parte autora dificilmente poderia ser reinserida no mercado de trabalho, considerando sempre ter exercido atividade de costureira - para a qual está incapacitada -, sua baixa escolaridade e idade avançada.

Portanto, na esteira da jurisprudência desta E. Corte, em casos o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de concorrer no mercado de trabalho, é de ser deferida a aposentadoria por invalidez; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo a autora na eterna insegurança de uma possibilidade de revisão.

Assim, é de ser mantida a sentença que entendeu pelo restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação, em 05.01.2011 (fl. 23) até a data da juntada do laudo da perícia ortopédica (24.10.2012 - fl. 123v), convertendo-o, a partir de então, em aposentadoria por invalidez.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

 Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Conclusão 

O apelo da autarquia foi desprovido e a remessa oficial, por sua vez, foi parcialmente provida para o fim de adaptar o julgado ao entendimento do STF no que pertine aos consectários, bem como para consignar que a autarquia responde tão somente por metade das custas processuais devidas, determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 56, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.