PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TERMO INICIAL.  CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. As condições pessoais da segurada, associadas às conclusões do laudo pericial quanto à atual limitação para as atividades que exijam esforço físico, indicam a necessidade de concessão de aposentadoria por invalidez.

3. Restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa, com conversão em aposentadoria por invalidez a contar do laudo pericial.

5. O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 6. Honorários advocatícios readequados, conforme as disposições do art. 85, §§ 3º, 4º e 11º, do CPC, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência.

 

 

 

 

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do recurso do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por ILDA PACHE, postulando a concessão de aposentadoria por invalidez, ou o restabelecimento do auxílio-doença, desde o cancelamento administrativo (28-10-2015).

A antecipação dos efeitos da tutela foi deferida às fls. 16-17.

O juízo a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora, o benefício de auxílio-doença, desde 28-10-2015. Sobre o montante a ser apurado, deverá incidir correção monetária e juros de mora, estes a contar da citação. Condenou o INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

Recorre o INSS, alegando que o perito judicial indicou, no laudo, o prazo de 120 dias para a recuperação da parte autora. Requer a fixação de data de cessação ao benefício concedido. Pede a aplicação da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, para fins de correção monetária, bem como a isenção das custas processuais e a redução dos honorários advocatícios para 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ.

A parte autora apela, alegando que tem direito à aposentadoria por invalidez, pois os elementos fático-probatórios demonstram que em 28-10-2015 já se encontrava total e definitivamente incapacitada para o labor.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fl. 37) em 15-06-2016, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

Enfermidade: lumbago com ciática (CID 10 M 54.4).

O perito considera que a incapacidade é total, temporária e multiprofissional. Informou que a autora tem 62 anos e trabalha como tricoteira. Em resposta ao quesito nº 16 do INSS, referiu que a autora necessita de 120 dias para a recuperação da capacidade laborativa.

A parte autora acostou aos autos, exames de ressonância magnética da coluna cervical e lombar, realizados em 11-08-2015, cuja impressão diagnóstica indica retificação da lordose cervical, em decúbito dorsal; discopatia degenerativa cervical, melhor definida em C5-C6 e C6-C7, com leves protusões discais posteriores de base larga; uncoartrose bilateral leve em C3-C4, C5-C6 e C6-C7, sem comprometimento foramidal expressivo; discopatia degenerativa e espondiloartrose no segmento lombar inferior, avançada em nível L4-L5; acentuada estenose degenerativa do farame neural esquerdo em L4-L5, com aparente angustiamento da raiz neural emergente, dentre outras conclusões (fls. 12-14). Os atestados e laudos médicos anexados, emitidos em setembro de 2014 e setembro, outubro e novembro de 2015, (fls. 08-11) dão conta de que a autora apresenta grave discopatia lombar degenerativa, encontrando-se impossibilitada de exercer sua atividade habitual de costureira.

Sendo assim, ainda que o perito tenha concluído pela incapacidade temporária, é preciso ponderar que as enfermidades que acometem a autora tendem a se agravar com o trabalho repetitivo, com o esforço físico ou se permanecer por muito tempo na mesma posição. A parte autora trabalha como costureira, profissão que demanda longos períodos sentada, prejudicando a saúde da coluna cervical e lombar. Portanto, considerando, ainda, que se trata de segurada já de avançada idade (62 anos), que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, e que permitam-lhe a flexibilidade postural adequada às suas limitações, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

Desse modo, o recurso da parte autora merece ser parcialmente provido para converter o auxílio-doença restabelecido pelo Juízo de origem em aposentadoria por invalidez, a contar do laudo pericial (15-06-2016), ocasião em que já se evidenciava a impossibilidade de reabilitação para outras atividades, quando considerados conjuntamente, o quadro clínico da parte autora e suas condições pessoais.

 

Com a concessão da aposentadoria por invalidez, resta prejudicado o recurso do INSS no que tange à fixação de data de término do auxílio-doença concedido na sentença.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

No ponto, o recurso do INSS merece provimento.

 

 

 Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O Juízo a quo, considerando o trabalho realizado, o tempo despendido para tanto, bem como o valor e a natureza da causa, e em observância ao art. 85, §3º, inciso I do CPC, fixou os honorários em 20% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a sentença.

Pretende o INSS que os honorários sejam reduzidos ao patamar de 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Assim, conforme jurisprudência deste Tribunal, e considerados os pressupostos dos §§2º e 3º do art. 85 do CPC, a verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o total da condenação, provendo-se o recurso do INSS, no ponto.

Considerado o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro a verba para 15%, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC.

 

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença para converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a contar do laudo pericial.

Parcialmente provido o recurso do INSS para isentar a autarquia previdenciária das custas processuais, bem como para reduzir o valor dos honorários advocatícios ao patamar de 10% sobre as parcelas vencidas, majorada para 15% tendo em vista o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento ao recurso da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 13, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO RECURSO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.