AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CRITÉRIO ECONÔMICO. TRF4. 5022077-58.2013.4.04.7001

Tendo a parte autora iniciado tardiamente suas contribuições ao sistema previdenciário, quando já estava total e permanentemente incapacitada para o trabalho, não faz jus aos benefícios por incapacidade (arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único da Lei 8213/91).

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por AMÉLIA CRUDE NABARRO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do dignóstico da doença incapacitante (09-07-2003) ou, alternativamente, desde a data do requerimento administrativo (15-08-2013), ou a concessão de aposentadoria por invalidez desde esses marcos, caso constatada a incapacidade total e definitiva.

A sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, dos honorários periciais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, suspensa a satisfação respectiva em face da A.J.G.

Inconformada, a parte autora apela (evento 119). Alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, ao argumento de que necessária a realização de perícia por médico especialista em nefrologia. No mérito, alega que ainda detinha a qualidade de segurada quando constatada a incapacidade laboral. Requer a reforma da sentença, com o reconhecimento do direito à percepção da aposentadoria por invalidez, uma vez que manteve a qualidade de segurada até 16-06-2011, por força das contribuições realizadas na condição de contribuinte individual entre 02/2009 e 05/2009.

Sem contrarrazões vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

Nesta instância, os autos foram baixados em diligência para a realização de perícia social a fim de se verificar a possibilidade de deferimento do benefício assistencial em favor da parte autora.

É o relatório.

 

 

A parte autora alega cerceamento de defesa porque há necessidade de realização de perícia por médico nefrologista.

Quanto à especialidade do perito, registro que o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias. O importante é que seja produzido laudo bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes.

Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação que exija conhecimento especializado, a demandar a designação de médico com conhecimentos muito específicos, o que ocorre em geral nas áreas da psiquiatria e cardiologia e em casos pontuais, cuja complexidade exija a designação de especialista, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo.

Neste sentido:

 

Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há falar em cerceamento de defesa.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 94), em 26-01-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade:  hipertensão arterial, insuficiência renal crônica, anemia e dislipidemia;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva.

 

Segundo o laudo pericial, a partir de 2003 a autora passou a desenvolver quadro de nefrite, iniciando acompanhamento ambulatorial e medicamentoso. A perícia concluiu que houve incapacidade laboral omniprofissional temporária pelo período de um ano a partir de dezembro de 2008, quando iniciou terapia substitutiva de diálise peritoneal, com recuperação parcial da função renal e nova piora em 2011. A partir de 25-06-2011, segundo a expert (baseada em laudo do evento 10 - fls. 01-02) a autora retoma a incapacidade laboral, desta vez definitivamente, presente até os dias atuais, sem previsão de reversibilidade por tratamento clínico.

Com a inicial a autora traz seu prontuário médico (evento 1 - OUT2) relativo ao acompanhamento que faz no Centro de Referência em Doenças Renais da cidade de Londrina, com início em 09-07-2003, no qual é possível identificar a evolução de sua doença, inicialmente diagnostica como glomerulopatia primária por IgA, que evoluiu para um quadro de insuficiência renal crônica em 2008, quando foi necessário iniciar com terapia renal substitutiva por meio de diálise peritoneal, que durou cerca de um ano, com recuperação parcial da função renal e instituição de tratamento conservador até, pelo menos, agosto de 2013. Foram juntados exames datados de 2003 e 2004 comprovando a existência da doença desde então. Por fim, em 21-01-2009, há atestado do Centro de Referência Nefrológica confirmando os diagnósticos quanto ao ínicio da doença e sua evolução.

No evento 53, foi trazido atestado datado de 11-12-2014, dando conta da internação da autora na UTI do Hospital Evangélico de Londrina, sem previsão de alta hospitalar, lugar onde foi realizada a perícia judicial.

Em consulta ao PLENUS, verifica-se que a autora postulou o benefício por incapacidade em três oportunidades: em 12-02-2009, quando não compareceu à perícia, em 15-06-2009, indeferido por perda da condição de segurada, pois o perito do INSS fixou o início da incapacidade em 01-12-2008, e em 15-08-2013, quando também indeferido por perda da condição de segurada, pois o início da incapacidade restou determinado em 01-01-2011.

Essas conclusões dos médicos peritos da Autarquia Previdenciária guardam total consonância com o histórico médico da autora, segundo se observa da documentação trazida ao feito, bem como do relato da perita judicial.

Analisado todo o conjunto probatório, é possível concluir que a autora teve início da doença em 2003, com agravamento em dezembro de 2008, que motivou o segundo requerimento perante o INSS, e novo agravamento em janeiro de 2011, a embasar o terceiro requerimento. Em janeiro de 2011, como concluíram tanto o perito do INSS, como a perita oficial, a autora já estava incapaz, ainda que de forma temporária.

Como se observa, as conclusões administrativas a respeito da condição de segurada da autora estão corretas. Isso porque ao postular o amparo em 15-06-2009, havia perdido a qualidade de segurada em 15-02-2005.

E ao requerer o amparo em 15-08-2013, muito embora tenha retornado ao RGPS entre 02/2009 e 05/2009, cumprindo com 1/3 da carência necessária para a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez e resgatando, portanto, sua qualidade de segurada, voltou a contribuir como segurada facultativa. Nessa situação, mantém a condição de segurada perante o RGPS apenas por 6 meses após não mais recolher aos cofres previdenciários, nos termos do inciso VI do artigo 15 da Lei n. 8.213/91. Ou seja, manteve-se vinculada ao sistema até 15-02-2010. Logo, em 15-08-2013 também não possuía a qualidade de segurada.

Destaco que não há nos autos documentos que levem à conclusão que desde 2003, quando diagnosticada a doença, a autora já estaria incapaz. Pelo contrário, da leitura de todo o feito, observo que realmente nos momentos em que o estado de saúde da requerente piora, ela não mais estava amparado pelo sistema previdenciário, vindo a postular os benefícios em momento posterior.

Registro, ainda, que a doença inicialmente diagnosticada, glomerulonefrite, de pronto não leva à incapacidade, pois o tratamento é medicamentoso. Caso a medicação não funcione ou o paciente não realize o tratamento de forma adequada, a doença evolui para lesão renal a necessitar diálise. Por essa razão, analisados os documentos anexados ao feito é que não se visualiza atestado de incapacidade laborativa no ano de 2003, quando a doença foi identificada.

A sentença de improcedência, portanto, não merece reparos.

Não sendo o caso de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, pela ausência da qualidade de segurado, foi realizada perícia socioeconômica, a fim de se verificar da possibilidade de deferimento do amparo assistencial, frente ao princípio da fungibilidade dos benefícios.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem..

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido dadesconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral,cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

 

 

No caso dos autos, a perícia social  (evento 130) realizada em 27/04/2016, relatou que a família reside em imóvel próprio, financiado pela Caixa Econômica Federal, há 19 anos. A residência é de alvenaria, bem conservada, com móveis planejados em bom estado de conservação. O grupo familiar é composto por cinco membros: a autora, seu esposo e três filhos.

A renda familiar é resultante do somatório dos  vencimentos do marido (empresário), no valor de R$ 6.000,00 e dos  dois filhos que trabalham de carteira assinada,  que ganham respectivamente R$ 4.000,00 e  R$ 2.000,00, perfazendo um total de R$ 12.000,00. Há ainda uma filha que apenas estuda. Não recebem qualquer tipo de doação.

Os gastos mensais da família, incluem água, luz, alimentação, telefone e internet, prestação da casa, empregada doméstica  e plano de saúde, que perfazem um total aproximado de  R$ 4.174,00. Os medicamentos utilizados pela família, quando não encontrados na rede pública de saúde, são adquiridos com recursos próprios, totalizado cerca de R$ 200,00 por mês.

A família ainda tem um carro Toyota Corola  ano 2011.

Vê-se que a situação do grupo familiar está muito distante do conceito de pobreza, afastando-se do enquadramento legal previsto na LOAS.

Portanto, embora a demandante preencha o requisito relativo à incapacidade, não satisfaz a exigência relativa ao critério econômico, razão pela qual não faz jus ao amparo.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Mantida a sentença de improcedência.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 474, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.