PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EMPREGADA DOMÉSTICA/FAXINEIRA. INCAPACIDADE COMPROVADA. CONCESSÃO. TRF4. 0001635-47.2017.4.04...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por TEREZINHA DE JESUS GONÇALVES DE CAMPOS, em 02-02-2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do beneficio de auxílio-doença (NB 31/532.886.092-2) desde a DER, formulada em 03-11-2008 (fl. 47), ou o restabelecimento daquele cessado (NB 31/536.785.750-00) em 05-12-2009 (fls. 37 e 80), com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir de quando efetivamente constatada a incapacidade total e permanente.

Foi realizada perícia médica judicial em 14-06-2016 (fls. 139-141).

O juízo a quo, em sentença publicada em 03-11-2016 (fls. 154-155), julgou improcedentes os pedidos, por entender não comprovada a incapacidade laboral da demandante nos autos, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor da causa, restando suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 157-165) pugnando a reforma do decisum, sob o argumento de que adimpliu os requisitos necessários para o restabelecimento do benefício por incapacidade. Em não sendo este o entendimento, pede seja determinada a reabertura da instrução processual, com designação de nova perícia médica, em razão de contradição e omissão no laudo pericial.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho, especialista em ortopedia (fls. 139-141), em 14-06-2016, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: discopatia degenerativa da coluna cervical e lombar, compatível com a faixa etária (CID 10 M51.3);

b- incapacidade: inexistente;

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e - início da incapacidade: prejudicado.

Concluiu o expert que a autora, com 64 anos de idade à época do laudo, empregada doméstica/faxineira, ensino fundamental incompleto (4ª série), não estava incapacitada para as suas atividades habituais.

Consta ainda do laudo pericial que, quando do exame clínico da coluna cervical e lombo sacra, a autora referiu dor durante a manobra de compressão e de distração, bem como força diminuída dos membros superiores e discreta limitação dos movimentos de flexo-extensão e rotação lateral (fl. 139, verso).

Em resposta aos quesitos 3 e 5, apresentados pelo INSS à fl. 92, o perito respondeu:

Da análise dos documentos trazidos aos autos, verifico:

a) cópia de Raio-x da coluna lombossacra, onde consta "desmineralização óssea difusa caracterizando sinais radiológicos de osteopenia/osteoporose" e "redução dos espaços intervertebrais lombares, demonstrando esclerose óssea subcondral incipiente dos platôs vertebrais adjacentes e osteófitos marginais anterolaterais", realizado em 05-02-2016 (fl. 149);

b) cópia de atestado médico, datado de 01-09-2014, solicitando avaliação pericial para afastamento laboral, em razão de lombociatalgia crônica agravada com esforços - CID 10 M54.4 e M54.2 (fl. 150);

c) cópia de atestado médico, datado de 07-12-2015, afirmando a incapacidade laboral da demandante, decorrente de dores na coluna lombar agudizada, edema do membro inferir esquerdo por insuficiência venosa e epicondilite lateral membro superior direito (fl. 151).

Como mencionado acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.

O laudo pericial concluiu pela inexistência de incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico, consignando que a demandante está apta ao trabalho que realiza.

No presente caso, da análise do exame de Rx e atestados médicos, em especial aquele que declara a incapacidade laborativa, datado de 07-12-2015 (fl. 151), em conjunto com o laudo pericial, denota-se que a autora é portadora de lesão lombar (discopatia degenerativa da coluna cervical e lombar), não havendo prova contundente, nos autos, de que à época estava efetivamente apta a exercer as atividades de faxineira, as quais exigem esforços físicos repetitivos e intensos, sem prejuízo de sua saúde.

Ademais, é preciso considerar que a autora, nascida em 1951 (fl. 07), não completou o ensino fundamental, e sempre trabalhou como empregada doméstica e/ou faxineira. Negar-se o benefício em casos tais equivale a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral. De acordo com o que foi analisado acima, da conjunção do laudo pericial com as provas trazidas em juízo, podemos afirmar que a incapacidade para o trabalho teve início em 07-12-2015 (fl. 151), momento em que se verifica presente a qualidade de segurado e a carência, uma vez que a autora estava empregada naquela data, conforme pesquisa feita junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data em que efetivamente comprovada a incapacidade (07-12-2015) e convertido em aposentadoria por invalidez a contar da presente decisão, cabendo a dedução de valores que eventualmente tenham sido recebidos administrativamente por conta da implantação de benefício previdenciário diverso no período.

O exercício de atividade remunerada não implica em contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, haja vista que a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência. Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, em diversas situações, são obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes de sustento. Assim já decidiu esta quinta Turma:

Se o segurado voltou a trabalhar porque teve negado o direito ao benefício, embora sem condições físicas, inclusive aumentando os riscos à sua saúde, não pode pretender o INSS utilizar-se deste fato, nascido da ilegal negativa de concessão do amparo previdenciário, para mais uma vez prejudicar o segurado. A atitude da autarquia, no âmbito de aplicação do princípio da boa-fé objetiva, equivale ao tu quoque, que ocorre quando alguém viola determinada norma jurídica e depois que reconhecida a ilegalidade, tenta tirar proveito da situação a que deu causa.

Em decorrência disso, dada a natureza alimentar da renda auferida de seu trabalho no período, descabe o desconto das verbas salariais auferidas no período. Nesse sentido:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

À vista do parcial provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença no sentido de reconhecer o seu direito ao benefício de auxílio-doença desde 07-12-2015, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a contar da presente decisão.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 63, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.