PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EPILEPSIA. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. TRF4. 0018204-65.2013.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação e à remessa oficial para julgar improcedentes os pedidos e condenar a parte autora nos ônus da sucumbência, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de auxílio-doença a contar de 20/10/2008, condenando-se o INSS a pagar os valores em atraso, descontados os recebidos administrativamente. Foi determinada a correção pelo INPC entre abril/2006 e junho/2009, e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação no mesmo período. A partir de 30.6.2009 valerão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em razão do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/09. A Autarquia foi condenada, ainda, na metade das despesas processuais e nos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da publicação da sentença.

Irresignado, o INSS interpôs apelação em cujas razões sustenta que a parte autora não comprovou sua incapacidade laboral, ou que esta apenas ocorre em períodos cíclicos em que a Autarquia deferiu-lhe benefício por incapacidade administrativo, razão pela qual a autora não faz jus ao auxílio-doença desde a data fixada pelo Juízo a quo (20/10/2008).

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

A carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), conforme estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social, é de 12 contribuições para o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez.

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal - que varia de 12 a 36 meses para o segurado que ficar desempregado.

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Tem esta Turma, iterativamente, entendido que não está o julgador adstrito à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

Assinalo, por fim, que a existência de moléstia nem sempre significa que está a parte segurada incapacitada para o trabalho, uma vez que doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo do grau da doença, de como ela afeta a pessoa, bem como das condições particulares de cada indivíduo. Portanto, nem toda enfermidade, em qualquer grau, gera incapacidade.

A qualidade de segurado e o período de carência da parte autora não foram impugnados de forma contundente pelo INSS; não obstante, este lhe concedeu diversos benefícios previdenciários por incapacidade em períodos intercalados (fls. 198/201).

Quanto ao requisito incapacidade do autor (37 anos de idade quando do ajuizamento da ação, vigia), verifica-se que o laudo pericial produzido em juízo (fls. 168/169) refere, com base unicamente no relato do autor, que ele apresenta epilepsia (CID G-40), com crises convulsivas desde a infância.

A conclusão do expert é no sentido de que existe incapacidade parcial desde a infância; assim, o autor deve submeter-se ao tratamento adequado e evitar o trabalho em atividades de alto risco de acidente (como motorista ou operador de máquinas). Conclui, outrossim, que a incapacidade é temporária porquanto a moléstia se sujeita a controle medicamentoso.

Refere que os "eletroencefalogramas que realizou são normais; o que configura raridade [nas crises convulsivas]"; "não há exames comprobatórios da doença; os EEGS são normais e não realizou ressonância até agora. Vídeo-EEG é o exame ideal nesses casos".

Da conclusão pericial, outrossim, depreende-se que o autor convive com as crises convulsivas decorrentes da epilepsia há muitos anos, sempre tendo trabalhado, apesar das limitações que a patologia lhe impõe. Assim, afasta-se a presunção de que ele estava absolutamente incapacitado para o trabalho.

Admitindo-se que o autor é portador de epilepsia; que esta doença não lhe acarreta incapacidade total e definitiva para o desempenho de atividades laborativas e diárias; e que nos períodos de crises convulsivas ele fique temporariamente incapacitado para o trabalho, o benefício adequado, na espécie, seria o auxílio-doença.

Entretanto, nos autos, não há maneira de se precisar uma data de início da incapacidade diferente daquela apontada e reconhecida pelo INSS administrativamente. De mais a mais, ressalto que esta Corte tem assente jurisprudência de que os pareceres médicos oficiais da Autarquia Previdenciária gozam de presunção de legitimidade, afastável, apenas, por contundente prova em contrário - ônus de que não se desincumbiu a parte autora.

Diante desse cenário, embora o autor possa ser portador de epilepsia - o que, a propósito, não veio enfaticamente confirmado pelos exames apresentados - tal fato, por si só, nos termos do artigo 42 ou 59 da Lei 8.213/91, é insuficiente a ensejar a concessão de benefício por incapacidade, sendo necessária a comprovação de que a moléstia incapacite o segurado para o exercício de atividades laborativas.

Cito alguns precedentes dessa Corte a confirmar tal entendimento:

Assim, diante das conclusões do perito judicial - sopesando que a incapacidade não foi deduzida dos exames, mas tão somente do relato do autor - e tendo em conta o restante do conjunto probatório, tenho que não restou comprovado que o autor esteja incapacitado temporária ou permanentemente para o trabalho, senão nos períodos que o Instituto Previdenciário lhe deferiu benefício.

Nesse diapasão, reformo a sentença para julgar improcedentes os pedidos da inicial.

Considerando a inversão da sucumbência, condeno a parte autora nas custas processuais e honorários advocatícios, os quais vão arbitrados em R$ 788,00, tendo em vista que a fixação em 10% sobre o valor dado à causa - R$4.980,00 - resultaria em quantia irrisória, que não remunera condignamente o trabalho desenvolvido pelo advogado da parte. Suspensa a exigibilidade em virtude da concessão do benefício da AJG.

O conjunto probatório dos autos não comprovou a incapacidade laboral. O apelo da autarquia e a remessa oficial foram providos para julgar improcedentes os pedidos da inicial. Invertidos os ônus da sucumbência.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação e à remessa oficial para julgar improcedentes os pedidos e condenar a parte autora nos ônus da sucumbência.

É o voto.

O eminente Relator decide por bem dar provimento à apelação e à remessa oficial para julgar improcedentes os pedidos e condenar a parte autora nos ônus da sucumbência.

Peço vênia para divergir de Sua Excelência, a fim de manter a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de auxílio-doença a contar de 20-10-2008, porquanto o laudo pericial das fls. 168-169 efetivamente autoriza a concessão do benefício por incapacidade, haja vista que o expert asseverou que existe incapacidade parcial temporária em razão da epilepsia do segurado.

Se é assim, o autor não tinha meras limitações, mas se encontrava efetivamente impossibilitado de laborar temporariamente devido à moléstia incapacitante existente, razão pela qual deve ser ratificada a sentença que concedeu auxílio-doença desde a data da cessação do benefício na esfera administrativa (20-10-2008), sendo absolutamente irrelevante o comentário do perito sobre a ausência dos exames ideais. Portanto, se o expert consegue diagnosticar a doença com os meios que dispõe, não há razão para privar o segurado da prestação previdenciária que lhe foi assegurada pelo juízo a quo com absoluta propriedade à fl. 179:

Isso posto, passo ao exame dos consectários.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Honorários advocatícios

Devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Ratifica-se a sentença que assegurou à parte autora a concessão do auxílio-doença desde a data da cessação do benefício na esfera administrativa (20-10-2008), dando-se parcial provimento à remessa oficial tão somente para adequar consectários, restando improvido o apelo do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 86, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS E CONDENAR A PARTE AUTORA NOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ QUE JUNTARÁ VOTO DIVERGENTE.