PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ESPECIALIZAÇÃO DO PERITO. NULIDADE DA PERÍCIA NÃO VERIFICADA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE COMPR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Olivia de Jesus Tibes de Lima em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença (fls. 72/75) julgou improcedentes os pedidos, e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade restou suspensa, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.

Nas razões de apelação (fls. 78/82), a parte autora sustenta que às fls. 66/67 requereu a realização de nova perícia porquanto a mesma foi realizada por Clínico Geral. Afirma, ademais, que a não realização de nova prova pericial com profissional da área ortopédica implica em cerceamento na produção de provas e, consequentemente, em anulação do processo a partir da sentença. Prossegue asseverando que não tem condições de retornar ao trabalho, pois padece de doença relacionada à fratura de punho que a impede de realizar suas atividades de empregada doméstica, que exigem esforço físico. Declara, outrossim, que tem 58 anos completos, sem qualificação profissional (4ª série do ensino fundamental) e que é pessoa pobre, tornando-se inviável a reabilitação, sendo cabível a concessão de aposentadoria por invalidez. Pugna, afinal, pelo provimento do recurso, para que seja realizada nova perícia.

O INSS apresentou contrarrazões às fls. 85/87.

Por força do recurso de apelação do INSS, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Alega a parte autora que deve ser realizada nova perícia por especialista em Ortopedia.

Quanto à especialidade do perito, registro que o entendimento deste Tribunal é pacífico no sentido de que, tanto o clínico geral quanto o médico do trabalho acham-se profissionalmente habilitados para reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho nos casos de ações previdenciárias. O importante é que seja produzido laudo bem fundamentado, com respostas conclusivas aos quesitos elaborados pelo Juízo e pelas partes.

Nesse contexto, a menos que o caso concreto apresente situação que exija conhecimento especializado, a demandar a designação de médico com conhecimentos muito específicos, o que ocorre em geral nas áreas da psiquiatria e cardiologia e em casos pontuais, cuja complexidade exija a designação de especialista, o médico nomeado deve ser reconhecido como apto a realizar o encargo.

Neste sentido:

No caso, verifica-se que a perícia se baseou no exame físico da requerente, assim como em laudo de Raio-X do punho esquerdo, datado de 18/12/2012. Observa-se, ademais, que todos os quesitos foram respondidos.

Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Apelo da parte autora não provido, no ponto.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica por Médico do Trabalho, especialista em Medicina Legal e Perícia Médica (fls. 57/63), em 21/10/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que embora a parte autora, que conta hoje com 59 anos de idade (fl. 08) apresente sequela de fratura em punho esquerdo com redução da mobilidade em grau mínimo, compatível com artrose, não há doença sintomática atual, não havendo comprovação da incapacidade para a função informada, de acompanhante/empregada doméstica.

De acordo com o perito:

Cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às suas conclusões, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito, tendo em vista que a parte autora juntou aos autos somente um laudo de exame de radiografia (fl. 10) e um atestado de médico particular, datado de 22/01/2013 (fl. 11), que solicita que a autora permaneça afastada de suas atividades "por período indeterminado a critério do Sr. Perito do INSS", que, além de não ser contemporâneo ao laudo pericial, não tem o condão de infirmá-lo.

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade. Nada obsta a que, agravado o quadro, a autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Apelo da parte autora não provido, no ponto.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 700, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.