Apelação Cível Nº 5008625-95.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ORASSI CARLOS NUNES ORESTES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que, revogando a liminar concedida, julgou improcedente pedido de auxílio-doença, por concluir não ter restado comprovada a incapacidade laboral da parte autora.
A parte autora apelou alegando cerceamento de defesa, pois o perito não respondeu satisfatoriamente os quesitos complementares. Defendeu estar comprovada, por documentos médicos, sua incapacidade laboral, fazendo jus ao auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Cerceamento de defesa
A parte autora alega cerceamento de defesa por não terem sido os quesitos complementares respondidos satisfatoriamente. Entretanto, o perito, ainda que sucintamente, respondeu a todos quesitos complementares, que não divergiram, no seu conteúdo, daqueles apresentados inicialmente.
Quanto ao mais, verifica-se que a perícia se baseou em extensa entrevista, amplo exame físico do requerente, bem como em análise de todos os documentos médicos e exames complementares apresentados. Da mesma forma, não se pode dizer que a perícia foi vaga ou incompleta. Todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos, inclusive os quesitos complementares, não podendo a mera divergência quanto à conclusão do perito gerar a nulidade da prova.
Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há falar em cerceamento de defesa.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.
Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).
Caso concreto
O autor, comerciante de material de construção, contribuinte individual, nascido em 13/05/64, ajuizou ação em 18/02/15, objetivando a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desde a DER 09/01/15 (NB6091629348), em decorrência de M75.1. M50.1 e M51.1. O benefício foi indeferido por parecer contrário da perícia médica.
Foi antecipada a tutela em 19/02/15 (ev. 3, despadec5) e cessado o benefício em 17/01/19 (p. 2, pet27).
- Incapacidade
Durante a instrução processual, em 11/06/17, foi realizada perícia médica pelo Dr. Lucas Thudium Vargas do Santos, que não constatou incapacidade em decorrência de dor na coluna lombar e quadril (p. 125, cartaprec/ordem20).
Extrai-se do laudo pericial que o perito examinou atestados médicos de 13/01/15, 13/02/15, exames complementares de 16/12/14, 17/12/14, 12/02/15, 25/02/15, nos quais não verificou alterações importantes, bem como realizou entrevista e amplo exame físico, em que não constatadas restrições ou limitações funcionais.
Foram apresentados quesitos complementares, devidamente respondidos (p. 7, cartaprec/ordem24).
Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito relativamente à existência de incapacidade atual. Não há documentos aptos a infirmar a conclusão pericial de inexistência de incapacidade laboral. O atestado emitido posteriormente à perícia, em 06/07/17, por médico particular, Dr. Luiz Carlos Sarmento, encaminhando o autor para o exame pericial (ev. 22), não tem o condão de afastar a conclusão do perito judicial, profissional da confiança do juízo, isento e equidistante das partes.
Entretanto, do cotejo da prova é possível constatar a existência de incapacidade pretérita à perícia judicial.
A parte autora juntou aos autos atestado do Dr. Floriano Rodrigues, de 13/01/15, informando limitação para atividades de esforço em razão de M75.1, M50.1 e M51.1, em tratamento conservador, laudo radiológico da bacia, de 17/12/14 (anexospet4), ressonância da coluna de 12/02/15, tomografia da coluna de 29/06/17 (pet22), além de outros exames que foram examinados pelo perito, conforme descritos no laudo.
Dessa forma, o que se depreende é que houve período de incapacidade durante o qual o autor permaneceu em tratamento conservador, com a compensação do quadro clínico. Assim, presente a qualidade de segurado (p. 10, anexospet4) e comprovada incapacidade temporária pretérita, faz jus o autor ao auxílio-doença desde a DER (09/01/15) até a data da perícia judicial (11/06/17), descontando-se os valores recebidos por força de antecipação da tutela.
Consectários e provimento finais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários Advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/2014, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002271713v13 e do código CRC bc458690.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5008625-95.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ORASSI CARLOS NUNES ORESTES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE atual NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PRETÉRITA.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de incapacidade para o exercício de atividades laborais habituais, e não havendo prova substancial em contrário, não há direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez.
3. Comprovado, do cotejo da prova, incapacidade no período pretérito ao exame judicial, é devido o benefício até a data da perícia.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2021.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002271714v3 e do código CRC 90d33d0c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 10/02/2021
Apelação Cível Nº 5008625-95.2019.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
APELANTE: ORASSI CARLOS NUNES ORESTES
ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA (OAB RS078605)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 10/02/2021, na sequência 548, disponibilizada no DE de 29/01/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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