PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. DOENÇA PREEXISTENTE. TRF4. 0007083-69.2015.4.04.9999

 Tendo a parte autora retornado ao sistema previdenciário já incapacitada para as atividades laborativas, não faz jus aos benefícios por incapacidade (arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único da Lei 8213/91).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por VANILDA INACIO RODRIGUES em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a cessação do benefício, em 31-10-2005 ou 31-03-2006, ou desde os requerimentos administrativos de 03-05-2006, 34-07-2006, 30-11-2006, 13-12-2006, 29-06-2007 ou 06-09-2010.

O Juizo a quo julgou improcedente o pedido, e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), cuja exigibilidade restou suspensa em face da assistência judiciária gratuita.

A parte autora apela, alegando que solicitou perícia nas áreas de oncologia, psiquiatria e cardiologia para verificar a amplitude de seu quadro patológico, no entanto, o exame pericial foi realizado somente com médico do trabalho. Pede a anulação da sentença, em razão do cerceamento de defesa, e a reabertura da instrução probatória, com realização de perícia nas áreas referidas.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 Baixados os autos em diligência, nova perícia foi realizada com médico Psiquiatra (fls. 183-184).

 

Tendo em vista a realização da perícia reclamada pela parte autora, resta prejudicado o pedido nesse sentido, formulado em sede de apelação.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 139-143) em 02-09-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

Enfermidade: neoplasia maligna de mama e episódios depressivos.

O perito informou que a autora apresentou tumor de mama maligno em mama direita em 2010, foi submetida a tratamento cirúrgico, à radioterapia e à quimioterapia. Faz uso de tamoxifeno. Apresenta limitação funcional em membro superior direito e quadro de depressão que deve ser avaliado por médico psiquiatra. Afirmou que a incapacidade é total e permanente para a sua função habitual de diarista. Indicou como início da incapacidade a data de 18-05-2010.

 Em 28-04-2016 foi realizada perícia com médico psiquiatra, que concluiu que a autora é portadora de episódio depressivo recorrente moderado (F33.1), porém a patologia não a incapacita para a atividade laboral. Referiu que o CA de mama com 5 anos pós operatório é considerado curado.

Em que pese o segundo laudo pericial não ter constatado a incapacidade laboral da autora, o primeiro exame pericial, realizado em 2013, concluiu pela incapacidade total e permanente para as suas atividades habituais, em face da limitação acarretada pelo tratamento do câncer de mama, iniciado em 2010, o qual ainda continuava por ocasião da perícia médica.

Os documentos acostados corroboram as conclusões, indicando que a autora realizou cirurgia de mama em 16-07-2010 e foi submetida a tratamento quimioterápico inicialmente (fl. 47), e após, conforme atestado datado de 09-03-2011, iniciou tratamento radioterápico por 6 semanas.

Entretanto, faz-se necessário averiguar se a autora, quando da constatação de sua incapacidade, já ostentava a condição de segurada junto ao RGPS, ou se a doença é pré-existente ao seu retorno ao sistema previdenciário.

Verifico do CNIS da parte autora, cujo extrato determino a juntada aos autos, que ela verteu contribuições previdenciárias como empregada entre os anos de 1978 a 1997, e depois como contribuinte individual entre 1999 e 2004, permanecendo em auxílio doença nos períodos de 25-07-2004 a 31-10-2005, 19-01-2006 a 31-03-2006 e de 01-09-2006 a 30-11-2006.

Até então possuía a condição de segurada. Todavia, passados mais de 3 anos sem qualquer recolhimento previdenciário, somente voltou a contribuir em 01-05-2010 até 31-08-2010, como contribuinte individual, e de 01-09-2011 e 31-10-2011, na condição de facultativa, tendo passado a perceber aposentadoria por idade em 07-11-2011.

Desse modo, quando voltou a contribuir para o RGPS, em 01-05-2010, a autora já estava doente, tendo em vista que o exame juntado aos autos à fl. 49, dá conta do diagnóstico "carcinoma ductal infiltrante" e está datado de 18-05-2010. Considerando que o recolhimento referente ao mês de maio de 2010 é realizado até o dia 15 do mês subsequente, e foi efetuado pela demandante  na data de 07-06-2010, como comprova o extrato do CNIS, é fato que a autora já estava doente quando voltou a contribuir para o RGPS. Sua incapacidade resta atestada em 18-05-2010, portanto, anterior ao reingresso ao sistema.

Ademais, não há documentação juntada aos autos que possa permitir a retroação da data de início da incapacidade atestada pelo perito, em face do câncer de mama. Do mesmo modo, com relação à incapacidade em razão da depressão, os documentos juntados não são suficientes para a afirmação da incapacidade, pois apenas fazem referência à doença apresentada ou são receitas de medicamentos que por si só não atestam a incapacidade laboral.

Assim, não é possível conceder o benefício pretendido.

Registro que a decisão em nada altera o direito da autora à aposentadoria por idade, implementado após o requerimento de concessão de auxílio-doença e que independia da condição presente de segurada.

Mantida hígida a sentença quanto às custas processuais e aos honorários advocatícios.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta integralmente mantida.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/05/2017, na seqüência 172, disponibilizada no DE de 19/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.