PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

3. Cabível o restabelecimento do auxílio-doença desde que indevidamente cessado, frente à constatação de que nesta ocasião a segurada já se encontrava impossibilitada de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data do laudo pericial, quando constatada, no confronto com os demais elementos de prova, a condição definitiva da incapacidade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Lidia Antonia Laikovski Turatto em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do benefício de auxílio-doença (05/11/2013 - fl. 09).

O juízo a quo julgou procedente o pedido (fls. 91/96), e concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, para condenar o réu a conceder a aposentadoria por invalidez previdenciária à autora, no prazo de 15 dias, sob pena de aplicação de multa diária de R$100,00, com termo inicial no dia 08/09/2010, correspondente a 100% do salário de benefício, observadas as disposições da legislação que rege a matéria quando do cálculo do seu valor. Condenou, ainda, a autarquia-ré a quitar, de uma só vez, as parcelas vencidas desde 08/09/2010, deduzidas eventuais parcelas pagas a título de auxílio-doença posterior. Determinou, outrossim, que os valores deverão sofrer correção monetária pelo IPCA, bem como juros de mora com base nos juros aplicados à caderneta de poupança. Devido pelo réu o pagamento de honorários advocatícios em favor da requerente, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a publicação da sentença, além do pagamento de custas processuais, pela metade, incidentes sobre o valor da condenação.

Na apelação (fls. 103/108), o INSS alega que de acordo com o laudo pericial, a autora apresenta incapacidade total e temporária, estando apta para o exercício de suas atividades laborais após 1 ano de afastamento para tratamento, razão pela qual o benefício cabível seria o auxílio-doença. Sustenta, ademais, que deve ser fixado um prazo mínimo de 45 dias para o cumprimento de provimentos que determinem a implantação de benefícios, bem como que deve ser revista a determinação de fixação de multa de R$100,00 por dia de descumprimento. Declara, adiante, que o índice aplicado nas correções de dívidas da Fazenda Pública deve permanecer conforme prevê o art. 1º-F da Lei 9.494/97. Pugna, por fim, pelo provimento do recurso.

Contrarrazões da parte autora às fls. 113/115.

Por força do recurso de apelação do INSS e da remessa necessária, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

  

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 81/84), em 23/07/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

 

a- enfermidades:  Artrite reumatóide; artrose ao nível das mãos, tendinopatia do supraespinhoso, infraespinhoso e subescapular, bursite bilateral, anterolistese em L5-S1 com artrose lombar em L4-L5 e L5-S1.

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária.

e - início da incapacidade: 2010.

De acordo com o expert, a autora, auxiliar de produção no frigorífico Aurora de Quilombo, está em tratamento há mais de 4 anos e possui incapacidade em grau moderado/severo, tendo operado o ombro direito em 08/09/2010. Afirmou, ainda, ao responder aos quesitos "i" e "j" da parte autora, que houve piora no quadro da requerente ao longo dos anos, bem como que a segurada não possui condições de competir no atual e concorrido mercado de trabalho, em razão de sua idade, pouca instrução técnica, problemas de saúde e pobreza.

Como bem afirmou o magistrado a quo:

Assim, e tratando-se de segurada com 52 anos idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

Apelo do INSS não provido, no ponto.

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 2010, portanto, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício, a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

No caso, o juiz a quo fixou o termo inicial da aposentadoria por invalidez em 08/09/2010, data em que a autora realizou uma cirurgia no ombro. Não obstante, na mencionada data a autora estava em gozo de auxílio-doença, conforme se verifica do INFBEN de fl. 42 (DIB: 24-03-2009 e DCA: 05-11-2013), e Laudos Médicos realizados junto ao INSS (fls. 46/57).

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado (05/11/2013 - fl. 09), e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

Remessa necessária provida, no ponto.

  

 

 No que diz respeito à antecipação da tutela em obrigações de fazer e à possibilidade de cominação de multa como forma de coerção, dispõe o Novo Código de Processo Civil, em seus artigos 497 e 536,§1º, in verbis:

 

 

A finalidade da aplicação da multa diária é a de inibir procedimentos protelatórios pelo devedor no cumprimento da determinação judicial.

O valor da multa, como expresso na lei, deve ser razoável, assim como o prazo cominado pelo juiz para o cumprimento da obrigação.

O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas manifestações, vem afirmando a possibilidade de aplicação da multa como forma de conduzir o devedor ao cumprimento de determinações judiciais, inclusive de caráter mandamental, como no caso:

 

 

 

No caso dos autos, a multa diária aplicada em desfavor da autarquia foi fixada em R$ 100,00, em caso de desobediência ao cumprimento da decisão que determinou a implantação do benefício.

A Quinta Turma desta Corte tem entendido como razoável, a imposição de penalidade de multa diária fixada no valor de R$ 50,00 ou R$ 100,00 para o caso de descumprimento de decisão judicial relativa à implantação de benefício previdenciário.

Nesse sentido:

 

 

Entretanto, o INSS cumpriu a decisão judicial, conforme fls. 100/101, o que resulta na inexistência de interesse processual em ver discutida a extensão da multa e o prazo para cumprimento de implantação do benefício. A decisão já se exauriu, sem ter resultado em efeitos financeiros para a autarquia.

Assim, não conheço do apelo do INSS no ponto.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.

  

 

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

  

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

  

 

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

 Apelo do INSS e remessa necessária conhecidos em parte. Remessa necessária parcialmente provida para fixar o início da aposentadoria por invalidez na data do laudo pericial, sendo devido o restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação do benefício na via administrativa, qual seja, 05-11-2013. Apelo do INSS não provido.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e conhecer em parte da remessa necessária e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, E CONHECER EM PARTE DA REMESSA NECESSÁRIA E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.