PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. PRÉ-EXISTÊNCIA. QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA. TUT...

2. Não é devido o benefício de auxílio-doença quando se verifica que a incapacidade é congênita e, portanto, pré-existente.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que o autor requer a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial, sob o argumento de que está incapacitado para o labor em razão de toxoplasmose congênita.

Sentenciando, em 14/01/2013, o R. Juízo julgou improcedente a demanda, porquanto a patologia apresentada pelo autor (perda da visão central gerada por toxoplasmose) é congênita, anterior à filiação ao RGPS, não fazendo jus aos benefícios previdenciários por incapacidade. Quanto ao pedido de benefício assistencial, consignou que o requerente não comprovou a miserabilidade e que ele pode desenvolver outras atividades que não exijam foco de visão. Condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 15% do valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida (fls. 74-76).

O autor apelou, sustentando que sofre de uma doença incurável, não tendo condições de trabalhar. Referiu que as notas de produtor rural em nome da genitora atestam o exercício de atividade rural pela família, embora ele não labore devido à deficiência visual. Assevera que faz jus ao auxílio-doença, a ser convertido em aposentadoria por invalidez. Alternativamente, requer a conversão do feito em diligência, para que ouvidas testemunhas e produzido estudo socioeconômico, a fim de aferir a situação de hipossuficiência familiar e conceder-lhe o benefício assistencial (fls. 77-80).

Com contrarrazões (fls. 83), os autos vieram conclusos para julgamento.

Nesta Corte, o relator determinou a baixa dos autos em diligência para produção do estudo socioeconômico e oitiva das testemunhas (fls. 97).

Produzido o estudo social (fls. 106), foi realizada audiência, em que ouvidas duas testemunhas (termo de audiência, fls. 115), sendo oportunizada a manifestação das partes.

O Ministério Público opinou pelo provimento da apelação, com a concessão de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez (fls. 126-127).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

Trata-se de apelação da parte autora.

O presente feito está sendo levando a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

A controvérsia recursal envolve a comprovação da qualidade de segurado do autor, para eventual concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, a da miserabilidade familiar, para fins de concessão de benefício assistencial.

O autor, Johon Lenon Toledo da Silva, nascido em 06/04/1991 (certidão de nascimento, fls. 11), requereu aos 19 anos de idade o benefício de auxílio-doença (DER em 09/11/2010), indeferido sob o argumento de que ausente a qualidade de segurado (fls. 10). A presente ação foi ajuizada em 09/06/2011. Houve a produção de prova testemunhal.

As testemunhas relataram conhecer o autor há cerca de 15 anos, desde que ele foi viver com a mãe e os irmãos no assentamento Fortaleza, no interior do município de Piratini/RS.

Salvador Carvalho Lima relatou que Johon Lenon era agricultor, laborando com a mãe e os irmãos no assentamento (cerca de 20 hectares), área em que plantavam e criavam animais (vacas leiteiras, galinhas e porcos) para consumo, sem o auxílio de empregados. Disse que o autor sempre teve problemas de visão, que se agravaram com o tempo, impedindo-o de desenvolver a atividade rural. Mencionou que a mãe se mudou para a cidade em 2011, onde trabalha como doméstica, e que Johon Lenon ficou nas terras da genitora, vivendo com a esposa e um filho pequeno, com cerca de três anos. Referiu que a família tem poucas vacas de leite, porcos e galinhas, somente para o consumo, e que a mãe ajuda financeiramente o autor, uma vez que o filho não consegue trabalhar (mídia digital, fls. 117).

No mesmo sentido foi o depoimento de Loandir Teresinha Bastitella, a qual afirmou que o autor pouco trabalhava na roça com a mãe, pois não tinha condições de laborar no sol, visto que logo ficava com dor de cabeça, em decorrência do problema de visão. Disse que a família, agora formada pelo autor, pela esposa e por um filho pequeno, criava poucos animais, somente para o consumo - vacas leiteiras e galinhas - e que John Lenon não consegue trabalhar (mídia digital, fls. 117).

Os elementos trazidos aos autos permitem concluir que o autor não desenvolvia atividade rurícola ou, se o fazia, era de forma eventual, em razão do problema de visão congênito, conforme ele mesmo referiu em suas razões de apelação. De toda forma, porque o problema de saúde teve origem antes do início de qualquer atividade laborativa, porque congênito, não leva ao reconhecimeno do direito a auxílio-doença, por se cuidar de incapacidade pré-existente à filiação.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

Conforme já referido, o autor é portador de uma patologia congênita (perda da visão central em ambos os olhos em decorrência de toxoplasmose), que o impede de desenvolver boa parte das atividades que constituem a rotina do meio campesino em que mora. A perita judicial afirmou que o quadro leva a uma importante diminuição da acuidade visual que faz com que a pessoa apresente incapacidade para definir as coisas. Assim, não pode trabalhar com máquinas ou objetos cortantes nem pode exercer atividade na qual tenha necessidade de ver detalhes (fls. 64-67). A incapacidade, então, consideradas as condições pessoais do demandante, é substancial e leva à privação do trabalho como forma de sustento.

Veja-se que o autor, segundo o laudo social (fl. 106), mora com a esposa num assentamento rural, sendo evidente a falta de colocação no mercado de trabalho a não ser para profissões para as quais está inapto em função da deficiência visual. Pode-se considerar, portanto, que está presente o impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Desta forma, há o direito ao benefício assistencial.

No entanto, é preciso considerar que não houve, previamente, pedido de concessão do benefício assistencial. Não é possível constatar qual era a composição do grupo familiar anteriormente ao ajuizamento da ação ou mesmo antes da elaboração do laudo social, quando veio à tona o fato novo de estar o autor morando com sua companheira e seu filho (fl. 106). Desta maneira, levo em conta essa nova situação para firmar o convencimento de que a renda familiar per capita, por ocasião do auto de constatação, era nula, já que nenhum dos componentes exerce atividade remunerada. Caracteriza-se a situação de miserabilidade, o que leva ao reconhecimento do direito ao benefício assistencial, o qual, entretanto, é devido somente a partir da data do laudo social (11/03/2016). Antes, não é possível saber se o autor prenchia o requisito sócio-econômico.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor, determinando a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/10/2017, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 09/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.