PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. TRF4. 5045897-41.2015.4.04.7000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, sendo suspensa sua exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

A parte autora apela, alegando, em suma, estar incapacitada para o labor.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas perícias médico-judiciais por ortopedista e psiquiatra. Da primeira, realizada em 04-10-15, extraem-se as seguintes informações sobre o caso (E19):

a) enfermidade: diz o perito que Dorsalgia não especificada (M54.9) e Dor em membro (M79.6);

b) incapacidade: afirma o perito que Com base no que foi avaliado nessa atual pericia, levando em conta a documentação médica apresentada nesse momento e a história clínica, este perito pode afirmar que as queixas relatadas pela autora não são compatíveis com patologias exclusivamente ortopédicas, havendo hiperreações não condizentes com os achados degenerativos discretos apresentados no único exame de imagem trazido, com quadro sugestivo de doença não orgânica.

Da segunda perícia oficial, realizada por psiquiatra em 09-11-15, podemos extrair as seguintes informações (E28):

a) enfermidade: refere o perito que Transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve (F330)... Autora com quadro depressivo de longa data, primeiros sintomas ainda na juventude. Padrão crônico mas sem associação com histórico grave. Isso posto por jamais ter necessitado tratamento intensivo em regime de internamento, sem qualquer menção pessoal ou médica de sintomas psicóticos. Sempre em uso de prescrições medicamentosas simples e em doses - no geral - baixas;

b) incapacidade: refere o perito que Pelo exposto, parecer pericial de que autora encontra-se psiquiatricamente capaz para o exercício dessas atividades, não comprovando incapacidade desde as DER referidas.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E17, E27 e CNIS):

a) idade: 63 anos (nascimento em 12-12-1953);

b) filiação: contribuinte individual;

c) histórico de benefícios: a autora requereu o benefício de auxílio-doença em 18-01-11, 09-05-12, 06-03-14, 03-07-14 e 18-06-15, todos indeferidos em razão de parecer contrário da perícia médica; a presente ação foi ajuizada em 11-09-15;

d) atestado de ortopedista de 14-07-15, informando lombalgia crônica; declaração médica de 17-07-15, informando que a autora faz tratamento e acompanhamento na USF da Prefeitura Municipal de Pinhais - PR por hipertensão arterial (CID I10), tomando captoplil 25 mg, Diabetes tipo II (CID E11.9), tomando Glibenclamida 5mg, metformina 850 mg, depressão grave (CID F32.3), tomando Imipramina 215 mg, Fluoxetina 20 mge Diazepan 10 mg, faz tratamento com ortopedista por dor lombar crônica; atestado de psiquiatra de 09-11-11, informando atendimento no CAPSII de Pinhais, onde faz tratamento continuado uma vez por semana; atestado de psiquiatra de 10-03-11, informando que a autora nunca aceitou internar-se, tem histórico de tentativas de suicídio, portadora de artrose e reumatismo, mantém fluoxetina 40 mg/dia e diazepan 15 mg/dia, evolução instável; atestado de psiquiatra de 06-06-11, informando necessidade de afastamento do trabalho à critério pericial para tratamento pelos CIDs F33.1 (transtorno depressivo recorrente, episódio atual moderado) e F45 (transtornos somatoformes);

e) receita médica de 2015; documentos de registro de entrada no CAPSII Pinhais de 2010; prontuário de atendimento psiquiátrico de 17-08-10; avaliação de terapia ocupacional de 25-08-10; plano terapêutico de 02-09-10; ficha geral de atendimento com início em 31-08-10 e alta em 15-05-12;

f) RX de coluna lombo-sacra de 26-06-15;

g) laudo do INSS de 29-12-05, informando instabilidade emocional; laudo do INSS de 16-01-09, informando quadro estável; laudo do INSS de 28-03-11, constando CID F33 (transtorno depressivo recorrente); laudo do INSS de 13-06-11, constando CID M54.5 (dor lombar baixa); laudo do INSS de 30-08-12, constando CID F33 (transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve); idem laudos do INSS de 05-12-12 e 07-04-14; laudo do INSS de 21-08-14, constando CID M54.4 (dor lombar baixa); laudo do INSS de 06-07-15, constando CID M54 (dorsalgia).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

O conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde (as perícias judiciais confirmaram que ela padece de dorsalgia, dor em membro e depressão recorrente), as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que a autora está incapacitada total e definitivamente para o seu trabalho habitual de diarista, em especial o atestado de 2015 informando lombalgia crônica, e os diversos documentos onde consta a enfermidade depressão.

Quanto ao marco inicial do benefício, cumpre salientar que o benefício é devido desde a data do primeiro laudo judicial (05-10-15), não havendo comprovação de incapacidade anterior a essa época. Assim, sem razão a autora ao requerer a concessão do benefício desde a DER (18-01-11).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS, no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Em que pesem as doutas razões constantes do voto, peço vênia para divergir da solução apresentada pelo eminente Relator.

No caso em tela, a autora, com 58 anos, de profissão diarista/dona de casa, requereu ao INSS a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Submetida a perícias com especialistas em ortopedia (e. 19-LAUDPERI1) e psiquiatria (e. 28-LAUDPERI1), a autora foi diagnosticada com Dorsalgia não especificada (CID M54.9), Dor em membro (CID M79.6), e Transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve (CID F33.0).

Os experts, nos laudos respectivos, afirmaram de modo objetivo que, apesar das patologias diagnosticadas, a autora não apresenta incapacidade para o desempenho de suas atividades.

De acordo com o especialista em ortopedia (e. 19), a autora, ao exame físico realizado, apresentou hiperreações e gemência, não permitindo a realização dos movimentos em membros superiores e inferiores;.... reagiu de forma desproporcional. Não apresenta sinais de compressões radiculares ao Bechterew.

Concluiu que, levando em conta a documentação médica apresentada nesse momento e a história clínica, este perito pode afirmar que as queixas relatadas pela autora não são compatíveis com patologias exclusivamente ortopédicas, havendo hiperreações não condizentes com os achados degenerativos discretos apresentados no único exame de imagem trazido. ... Corrobora com essa avaliação o fato de não apresentar alterações objetivas ao exame físico realizado.

Afirmou, ao final, que não existe embasamento técnico ortopédico que possa justificar a alegada incapacidade nesse momento ou desde a primeira DER, baseando-me nas descrições documentadas em prontuário médico.

O especialista em psiquiatria (e. 28), por sua vez, registrou que a autora apresenta quadro depressivo de longa data, primeiros sintomas ainda na juventude. Padrão crônico mas sem associação com histórico grave. Isso posto por jamais ter necessitado tratamento intensivo em regime de internamento, sem qualquer menção pessoal ou médica de sintomas psicóticos.

Sempre em uso de prescrições medicamentosas simples e em doses - no geral - baixas.

Ao exame clínico realizado, verificou que a autora encontra-se lúcida e orientada em tempo e espaço. Aparência adequada. Idade aparente coerente à cronológica. Humor hipotímico (rebaixado mas não deprimido), afeto congruente ao humor, adequadamente modulado, associado ao pensamento. Sem sinais importantes de ansiedade, postura colaborativa, queixas subjetivas. Atenção preservada. Pensamentos em fluxo coerente, conteúdo pobre e velocidade normal. Linguagem e inteligência restritas à ausência de escolaridade, sem alterações psicomotoras ou sintomas psicóticos presentes. Autocrítica adequada.

Em resposta aos quesitos, asseverou que:

Em conclusão, afirmou que a autora encontra-se psiquiatricamente capaz para o exercício dessas atividades, não comprovando incapacidade desde as DER referidas.

Ante o exposto, ante a ausência de incapacidade, voto por negar provimento à apelação da parte autora, mantendo a sentença nos termos em que prolatada.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 580, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, MANTENDO A SENTENÇA NOS TERMOS EM QUE PROLATADA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 31/05/2017.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, MANTENDO A SENTENÇA NOS TERMOS EM QUE PROLATADA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA. VENCIDOS O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E O JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APREGOADO O PROCESSO FORAM RETIFICADAS AS DECISÕES PROCLAMADAS NAS SESSÕES DE 17/05/17 E 31/05/2017 PARA QUE A DECISÃO CONSOLIDADA PASSE A TER A SEGUINTE REDAÇÃO: "PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, ACOMPANHANDO O RELATOR, E DO VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, MANTENDO A SENTENÇA NOS TERMOS EM QUE PROLATADA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA. VENCIDOS O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E O DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.".