| D.E. Publicado em 27/01/2017 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008365-11.2016.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | ALTAIR MEDEIROS VALCARENGHI |
ADVOGADO | : | Roseni Aparecida Vieira Moreira Lopes |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NOVO CPC. HONORÁRIOS PERICIAIS.
1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial.
2. Considerando que a prova dos autos é no sentido de que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados.
3. Publicada a sentença na vigência do NCPC, a confirmação da sentença de improcedência impõe a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do parágrafo 11 do artigo 85 da Lei 13.105/2015, fixados nesta instância em 15% sobre o valor atualizado da causa.
4. Suprida a omissão da sentença para impor à parte autora o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais, cuja exigibilidade resta suspensa em face do benefício da assistência judiciária deferido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 14 de dezembro de 2016.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8705817v5 e, se solicitado, do código CRC CCC13841. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008365-11.2016.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | ALTAIR MEDEIROS VALCARENGHI |
ADVOGADO | : | Roseni Aparecida Vieira Moreira Lopes |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação visando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença.
Apela a parte autora postulando a reforma da sentença. Sustenta que o conjunto probatório comprova a incapacidade para o trabalho.
Sem contrarrazões subiram os autos.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
A sentença foi publicada na vigência do CPC 2015.
O recurso é tempestivo e a parte está dispensada do preparo.
Inicialmente registro que, apesar do benefício que a parte autora busca restabelecer tenha sido cadastrado como auxílio-doença decorrente de acidente do trabalho, da leitura das perícias administrativas realizadas pelo INSS, fls. 95 e 96, é possível concluir que não se trata de doença profissional ou do trabalho, razão pela qual é competente esta justiça federal.
No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso dos autos o laudo pericial, realizado por médico reumatologista, 252/257, informa que a parte autora (serviços gerais em curtume - 43 anos) não se encontra incapaz para o exercício de atividades laborais.
Em resposta aos quesitos apresentados, afirmou o perito:
1- O requerente possui alguma lesão ou doença? Se afirmativa qual a resposta?
R: Sim, Fibromialgia (CID 10: M79.7.
2- No caso de a resposta acima ser afirmativa, é possível a cura desta doença, a mesma é gradativa?
R: Não, a patologia até o momento não é curável, não possuindo evolução gradativa.
3- Se afirmativa a resposta qual, ou quais o CID ou CIDs?
R: Fibromialgia (CID 10: M79.7).
4- Essas doença ou lesões provocam dificuldade para trabalhar na função de descarneador de curtume, devido sentir muitas dores em braços, punho e toda coluna vertebral e demais lesões de seu corpo pelo agravamento das patologias que possui?
R: Paciente não possui nenhuma lesão objetiva que prejudique suas atividades.
5- Se positivo, há impedimento para a realização de atividades habituais? Há incapacidade para o trabalho que exerce?
R: Não.
6- Quando o INSS indeferiu/cessou o pagamento do benefício previdenciário, já era a requerente portadora destas doenças ou lesões?
R: Sim.
7- O médico do INSS ao fazer a perícia através da qual indeferiu /cessou o benefício do Requerente, realizou algum exame específico em algum laboratório ou instituto para melhor diagnosticar as lesões da doença?
R: O diagnóstico de Fibromialgia é baseado no histórico clínico do Requerente. Não existem exames complementares que tenham o propósito de diagnosticar ou confirmar a presença da Fibromialgia.
8- Em caso afirmativo, quais laboratórios e/ou institutos? Sendo afirmativia, quais os exames realizados? Sendo afirmativo, os custos dos exames foram pagos com recursos do INSS?
R: Não se aplica.
9- De acordo com o quesito número 4, qual a atividade que poderia ser desenvolvida pelo Requerente após a doença, levando em conta as lesões ou doenças e principalmente o fato de que sempre desenvolveu todas suas atividades e trabalhos físicos que exigem esforços?
R: Requerente não possui lesões objetivas que o impeçam de desempenhar suas funções.
10- Havendo possibilidade de o Requerente desenvolver suas atividades laborativas, quais seriam elas? Qual o prejuízo e risco no seu estado de saúde e vida no tocante à readaptação? Levando-se em consideração não possuir qualquer instrução e escolaridade e condições físicas que lhe dessem oportunidade para readaptação em outro serviço?
R: O requerente tem condições físicas de voltar a desempenhar suas atividades, mas deve ser acompanhado para o tratamento adequado da Fibromialgia.
11- O autor, requer, seja , pelo ilustre médico perito feito todo e qualquer relatório ou comentário necessário e pertinente ao esclarecimento das lesões ou doenças acometidas pelo Requerente, para o desfecho da emergente demanda.
R: Ao requerente deve ser dada a possibilidade de tratamento adequado para o quadro de Fribomialgia. Em relação às seguintes lesões descritas na peça processual:
-redução do espaço discal entre L4L5 e esclerose subcondral nas facetas articulares intervertebrais inferiores. Espondiloartrose e discopatia degenerativa. Discreta protrusão discal posterior entre L4-L5-S1 (tomografia computadorizada Coluna Lombar (30/10/2010))
- presença de esclerose e pequenas erosões ósseas junto à tuberosidade maior do úmero. Moderada esclerose subcondral da articulação acrômio-clavicula (tomografia computadorizada ombro direito (24/03/2011))
- discreta esclerose subcondral nos processos articulares ente L5S1 (radiografia bacia (27/07/2011))
Trata-se de lesões degenerativas que podem estar relacionadas apenas ao processo natural de envelhecimento. Não existe base anatômica e/ou fisiológica que justifiquem os sintomas do paciente relacionados a estas alterações.
A ultrassonografia do punho esquerdo (08/02/2010) descrita na peça processual mostra tendões extensores e flexores com espessura e ecogenicidade usuais, com nervo mediano com área de 10mm2 e ecogenicidade habitual (tem aspecto normal). A formação cística na face ventral do punho descrita neste exame foi excisada cirurgicamente e recidivou porém não exerce efeito compressivo nas estrutura do punho.
Quesitos auxílio/doença/aposentadoria por invalidez
1- A parte autora é ou já foi paciente do ilustre perito? Caso positivo, especificar a data e se o atendimento foi partícula ou via SUS.
R: Não.
2- Qual a idade da parte autora?
R: 43 anos.
3- Diga o ser perito, qual a atividade laborativa do autor na data da perícia
R:xxx
4- Se está desempregado, qual a última atividade da parte demandante?
R: No momento encontra-se tentando receber o auxílio-doença.
5- Diga o Sr perito, se a atividade declarada requer a realização de esforços físicos e em caso afirmativo, se de forma leve, moderada ou intensa.
R: Sim.
6- A parte autora é portadora de alguma doença/lesão, seqüela, deficiência física ou mental? Se afirmativo, especificar esta afecção (codificando-a pelo CID 10) e a origem (degenerativa, inerente à faixa etária do periciado, hereditária, congênita, adquirida ou outra causa)
R: Fibromialgia (M79.7) - doença adquirida
7- A patologia diagnosticada é a mesma que deu causa ao requerimento adminsitrativo?
R: Sim.
8- O ilustre perito é especialista na área da doença/lesão, seqüela, deficiência física ou mental?
R: Sim.
9- Diga, o sr. perito, se o diagnóstico atual foi estabelecido clinicamente ou existe alguma comprovação por exame complementar:
R: O diagnóstico é realizado através de histórico clínico e exame físico. Não existe nenhum exame complementar que possa comprovar o diagnóstico.
10- Diga o sr. perito, no caso de resposta afirmativa ao quesito anterior indicando a existência de exame complementar, qual foi o resultado desse?
R: Não há a necessidade de realizar nenhum exame complementar para o diagnóstico já firmado de Firbromialgia.
11- Diga o sr. perito se a patologia declinada encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou estabilizada (residual)?
R: Paciente encontra-se com doença em tratamento, sem resposta aparente ao tratamento proposto.
12- A doença, lesão, seqüela ou deficiência está produzindo incapacidade para o trabalho habitual ou atividade que lhe garanta subsistência, verificável e inequivocamente constatada no momento pericial?
R: Não.
13- Em que dados técnicos e critérios o sr. perito judicial fundamentou a sua convicção pela existência de incapacidade para o trabalho motivada por doença/lesão, seqüela, deficiência física ou mental? Em especial informando se extraídos: a) do exame clínico (histórico ocupacional, anamnese e exame físico dentre outros); b) se exame complementar (laboratoriais, imagenológicos e outros aceitos na prática médica); e c) de documental médico-hospitalar (diagnósticos firmados, tratamentos, internações, cirurgias).
R: Não se aplica.
14- Qual a data do início da doença?
R: Não é possível afirmar com certeza, mas pelo que refere o requerente os sintomas iniciaram em janeiro de 2011.
15- E caso haja a incapacidade laborativa, determine, com base em elementos objetivos, data do início da incapacidade (ainda que aproximada). Se não for possível determinar a data de início da incapacidade, é possível dizer que esse evento se deu a menos de 6 ou 12 meses? Ou se houve agravamento de doença, lesão ou deficiência, desde quando?
R: Não se aplica.
16- Existe inequívoco nexo causal entre a atividade laboral habitual do autor e a doença/lesão, seqüela, deficiência física ou mental (doença profissional ou do trabalho) apresentada pela parte autora ou ainda se decorreu de acidente do trabalho habitual? Justifique tecnicamente.
R: Não.
17- Se existente incapacidade para o trabalho habitual, descrever quais as limitações físicas e/ou mentais que a doença ou lesão impõe ao periciando.
R: Não se aplica.
18- Queira o Sr. Perito judicial identificar e discriminar as atividade desempenhadas pelo periciando no exercício de sua ocupação laborativa habitual formal e informal, bem como codificá-la pela CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA DE OCUPAÇÕES - 2002 publicada pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MET, e caracterizá-la quanto à jornada de trabalho, se há sistemas de escalas e turnos, períodos de repouso intra-jornada, sazonalidade da produção, esclarecendo em que fonte de dados fundamentou-se.
R: Descarneador de couros e peles (CBO 7621-10). Não tenho meios nem o conhecimento necessário para caracterizá-la quanto à jornada de trabalho, se há sistemas de escalas e turnos, períodos de repouso intra-jornada, sazonalidade da produção.
19- Se existente incapacidade para o trabalho, discrimine a tarefa integrante da ocupação habitual/posto de trabalho da parte autora para a qual ela se encontra incapacitada.
R: A Fibromialgia não leva à incapacidade para o trabalho.
20- Caso existente, a incapacidade laborativa do periciando pode ser caracterizada, em relação à sua atividade laborativa habitual como: total ou parcial?
R: Não se aplica.
21- Em relação á duração, é definitiva ou temporária?
R: Não se aplica.
22- Ainda quanto à abrangência, essa incapacidade pode ser caracterizada como: uniprofissional (só para a atual desempenhada); multiprofissional (atividade desempenhada e as semelhantes) ominiprofissional (toda e qualquer espécie de atividade)?
R: Não se aplica.
23- Havendo incapacidade temporária, qual o tempo necessário para recuperação da capacidade laborativa e/ou para reabilitação do benefício por incapacidade da parte autora, ante adequado tratamento da doença/lesão? Justifique tecnicamente.
R: Não se aplica.
24. Diga, o Sr. Perito , se a parte autora teve acesso a tratamento médico ou psicoterápico adequado.
R: Pelas informações que recebi do requerente parece ter sido acompanhado por algum tempo com Médico Reumatologista e está sendo, no presente momento, acompanhado no serviço de Reumatologia do Hospital de Clinicas de Porto Alegre.
25- Diga, o Sr. Perito, se a parte autora, injustificadamente, não observa o tratamento médico e psicoterápico prescrito.
R: Não há como responde este quesito avaliando o paciente de forma pontual.
26- Discrimine o tratamento realizado e o atual efetivamente em curso. Há método terapêutico, alternativo ou complementar ao empregado até então, que poderia resultar na recuperação total ou parcial da capacidade laborativa da parte autora, especificando-o, necessariamente?
R: Paciente já realizou fisioterapia prévia, sem benefício. Já fez uso de diversos antiinflamatórios, relaxantes musculares, além do uso de Amitriptilina, sem benefício aparente.
27- Diga o Sr. Perito, se for o caso, se a incapacidade decorreu do agravamento da doença?
R: Não.
28- Havendo incapacidade total e definitiva para a atividade habitual, a parte autora poderia ser reabilitada ou readaptada para desempenhar outra atividade laborativa (se acreditar existir capacidade laborativa residual para cumprimento de programa de reabilitação profissional)? Especifique em que condições. Considera possíveis atividades a serem desempenhadas.
R: Não se aplica.
29- Diga o Sr. Perito, se existe incapacidade para os atos da vida civil (rotina diária, como higienizar-se, alimentar-se, locomover-se, etc.) e se o examinado necessita de auxílio de terceiros para essa atividade?
R: Não.
30- Diga, o Sr. Perito, se existe necessidade de assistência permanente de outra pessoa ao autora?
R: Não.
31- Diga, o Sr. Perito, se a parte autora se enquadra em alguma das seguintes situações, especificando-a e justificando o enquadramento: 1-Cegueira total; 2- Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta; 3-Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores; 4- Perda dos membros inferiores acima dos pés, quando a prótese for impossível; 5- Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível; 6- Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível; 7- Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social; 8- Doença que exija permanência contínua no leito; 9- Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
R: Não.
32- Sendo possível a reabilitação/readaptação para outra atividade ou função, especifique que restrições/limitações são impostas ao autor pela doença/lesão, seqüela, deficiência física ou mental incapacitante para a atividade habitual.
R: Não se aplica.
Destaco que o perito levou em consideração todos os atestados e receitas médicas apresentados, concluindo com firmeza pela capacidade laborativa da requerente.
Registre-se que a doença em si não gera direito ao benefício, apenas a incapacidade, que deve ser devidamente comprovada nos autos. E, quanto a este requisito, a perícia judicial realizada atestou a inexistência de incapacidade laborativa.
Mesmo consideradas as condições subjetivas do segurado não vejo como alterar a conclusão pericial.
Necessário esclarecer que a juntada de diversos atestados médicos não retira credibilidade do laudo pericial judicial, eis que o perito judicial é profissional técnico devidamente habilitado e eqüidistante das partes.
Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.
Dessa forma, inexistindo incapacidade laborativa da parte autora, consoante exigem os artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, não tem o direito ao restabelecimento do benefício pretendido.
Honorários advocatícios e periciais
Majoro os honorários advocatícios devidos pela parte autora ao INSS para 15% do valor da causa atualizado, nos termos do parágrafo 11 do artigo 85 do NCPC.
Supro a omissão da sentença para impor à parte autora o ônus de suportar o pagamento dos honorários periciais, cuja exigibilidade resta suspensa em face do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.
Conclusão
Improvida a apelação; majorados os honorários advocatícios para 15% sobre o valor da causa; suprida omissão da sentença para impor ao autor o ônus de suportar o pagamentos dos honorários periciais, cuja exigibilidade também resta suspensa em face do benefício da AJG deferido.
Decisão.
Assim sendo, voto por negar provimento ao apelo.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008365-11.2016.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00041722020118210040
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | ALTAIR MEDEIROS VALCARENGHI |
ADVOGADO | : | Roseni Aparecida Vieira Moreira Lopes |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1511, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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