Apelação Cível Nº 5000230-17.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: CEDENIR INACIO MEES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 14/09/2018, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora sustenta que a necessidade de evitar exposição ao sol, sob pena de recidiva do carcinoma, configura incapacidade para o exercício das atividades agrícolas, razão pela qual requer a concessão dos benefícios postulados na inicial.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Mérito
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença NB 551.609.355-0, no período de 24/05/2012 a 24/06/2012 (Evento 2, OUT23, Página 1) e ao homologar o período de trabalho rural do autor de 01/01/2014 a 15/04/2015 (Evento 2, OUT5, Página 2). Tenho-os, assim, por incontroversos.
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 42 anos e desempenha a atividade profissional de Agricultor. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em Dermatologia, em 28/04/2016 (Evento 2, LAUDOPERIC46 e ss.), complementada pelo laudo de Evento 2, OUT65, Página 1.
Respondendo aos quesitos formulados, a perita constatou que o autor foi acometido por neoplasia maligna, tumor in situ da pele (CID C44). Contudo, a perita considerou que não havia incapacidade e informou que "Autor necessita de seguimento com especialista, uso de equipamento de proteção individual (EPI) – no caso: FPS (filtro de proteção solar), chapéu, roupa adequada. Evitar exposição solar entre as 10 e 16h." Sustentou que
Autor apresentou quadro de CBC (carcinoma basocelular) conforme laudo do AP (anatomopatológico) com margens livres e atestado médico relatando CBC em dorso nasal e dorso superior à direita sendo submetido a cirurgia micrográfica de Mohs em 05/12. Após apresentou outros 2 CBCs sendo realizada a exérese com margem cirúrgica livre segundo laudo do AP.
Sem quadro de doença em atividade. Sem quimioterapia/radioterapia. Ressalto que os episódios de CBC não se trata de metástase. O CBC é o câncer de pele mais comum, com baixa agressividade, caráter insidioso, taxa de metástase de 0,0028% (muito baixo), sendo que alguns autores consideram que o CBC que metastiza é o do subtipo metatípico (mais agressivo), que não é o caso do autor.
Portanto, o tratamento consiste em retirada da lesão com margem cirúrgica livre, uso de EPI e seguimento.
Não há elementos que caracterizem incapacidade
O autor impugnou o laudo afirmando que não foram respondidos os quesitos por ele formulados. Ao responder aos quesitos do autor, a perícia não apresentou inovações significativas.
Com efeito, cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Por oportuno, cabe referir que, a meu juízo, embora seja certo que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que, a meu sentir, ocorreu no presente feito.
Ora, malgrado a elucidação do quadro clínico afeto à parte autora seja tarefa técnica circunscrita ao exame profissional da perita nomeada pelo juízo, entendo que a aferição da (in)capacidade laboral não constitui encargo intelectual de atribuição exclusiva do versado na área médica. Pelo contrário, incumbe ao magistrado, em face dos elementos atestados pelo experto, analisar todo o contexto no qual se encontra inserida o demandante, averiguando as possíveis interações entre seu estado patológico e as espécies de atividades que executa em seu ambiente laborativo.
Percebo que a jurisperita, conquanto tenha sido assertiva ao negar a ocorrência de incapacidade laborativa, fez constar expressamente do laudo que autor teria de executar seus afazeres de agricultor munido de chapéu, vestimentas adequadas e filtro solar. Deveria também "Evitar exposição solar entre as 10 e 16h". Nesse aspecto, entendo, pois, que a profissional acaba por reconhecer que a aptidão laboral da demandante esbarra em certos limites.
Sendo assim, diante da ressalva acima referida e considerando a natureza das atividades desenvolvidas pelo autor em seu ambiente de trabalho, julgo plausível reconhecer que se encontra total e definitivamente incapacitado para o exercício da agricultura, cujo desempenho exige, como cediço, exposição diária ao sol, aumentando o risco de complicações.
Vale dizer, a esse respeito, que o emprego de técnicas de proteção, como o uso de chapéus e filtro solar, não anula a possibilidade de agravamento da enfermidade oncológica, não sendo minimamente razoável exigir que o segurado se exponha ao risco de novas lesões para realizar sua atividade profissional como agricultor.
Verifico, inclusive, que o autor já foi submetido a dois procedimentos cirúrgicos para retirada de carcinomas basocelulares, em 2012 e 2014 (Evento 2, OUT11, Página 1), sendo extremamente provável a recidiva e o agravamento do seu quadro de saúde caso continue laborando na agricultura.
Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DA SEGURADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pela segurada, trabalhadora rural, funções laborativas que não exijam exposição a radiações não ionizantes (solares), não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, restar evidente a impossibilidade de retorno às atividades laborativas, mormente de natureza burocrática ou que não exijam exposição aos raios solares. Hipótese em que a paciente, que já removeu câncer de pele, é portadora de lesão ceratose actínica, pré-maligna. 3.O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010. (TRF4, Apelação/Reexame Necessário n.º 0006589-10.2015.404.9999, Quinta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, D.E. 25/06/2015)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CÂNCER DE PELE. TRABALHADOR RURAL. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição.3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. O trabalhador rural em regime de economia familiar não pode se dar o luxo de escolher a hora do dia em que irá trabalhar ou, então, de desempenhar apenas tarefas que não exijam exposição ao sol, tampouco possui condições financeiras de arcar com o elevado custo de protetor solar para uso diário, durante toda a jornada de trabalho. 5. Por tudo que dos autos consta, inclusive pelo referido pelo perito judicial, ainda que as lesões causadas pela doença possam, eventualmente, ser curadas através de tratamento adequado - geralmente o cirúrgico -, é certo que a autora deverá evitar, de modo permanente, a exposição solar, sob pena de recidiva da doença da qual padece - câncer de pele -, sendo impossível o retorno às suas atividades habituais. 6. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é se ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.7. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. (TRF4, Apelação n.º 0022922-71.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator para Acórdão Luiz Antônio Bonat, D.E. 30/11/2015)
PREVIDENCIÁRIO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. Por tudo que dos autos consta, inclusive pelo referido pelo perito judicial, o retorno da segurada à sua atividade profissional (agricultora), especialmente por ser inerente a sua prática a exposição à luz solar, inevitavelmente causaria riscos à sua saúde, podendo ocasionar o agravamento, ou mesmo recidiva do câncer de pele do qual padece. O labor rural, especialmente em regime de economia familiar, caracteriza-se por ser exercido ao ar livre e durante o dia. Não há como se imaginar o exercício da agricultura sem exposição à luz solar 5. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é se ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez. 7. Termo inicial do benefício na data do indeferimento administrativo do pedido, uma vez evidenciado nos autos que a incapacidade foi constatada a contar daquela data. 8. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013) e correção monetária pela TR e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 9. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. (TRF4, Apelação n.º 0008659-68.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antônio Bonat, D.E. 21/09/2015)
Por outro lado, o autor não apresenta idade avançada e não há comprovação de sua escolaridade nos autos, sendo, em tese, possível sua reabilitação profissional.
Considerando, pois, o conjunto probatório, é devido o benefício de auxílio-doença, até reabilitação a outra atividade.
Termo inicial
Quanto ao termo inicial, verifico que não há nos autos elementos que comportem sua retroação à DCB do benefício 551.609.355-0 (24/06/2012). Os atestados médicos apresentados são de 15/04/2015 (Evento 2, OUT12, Página 1) e 11/05/2015 (Evento 2, OUT11, Página 1), ou seja, após a segunda exérese de carcinomas, ocorrida em 2014.
Sendo assim, o conjunto probatório aponta a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo (15/04/2015) e o benefício é devido desde então.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001764414v7 e do código CRC 57a00e78.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000230-17.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: CEDENIR INACIO MEES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CÂNCER DE PELE. TRABALHADOR RURAL. TERMO INICIAL.
1. Considerando o conjunto probatório, notadamente a natureza das atividades desempenhadas no exercício da profissão de agricultor, é possível concluir que está definitivamente incapacitado para o exercício de sua atividade laboral habitual.
2. O trabalhador rural em regime de economia familiar não pode se dar o luxo de escolher a hora do dia em que irá trabalhar ou, então, de desempenhar apenas tarefas que não exijam exposição ao sol, tampouco possui condições financeiras de arcar com o elevado custo de protetor solar para uso diário, durante toda a jornada de trabalho. Por tudo que dos autos consta, inclusive pelo referido pela perita judicial, ainda que as lesões causadas pela doença possam, eventualmente, ser curadas através de tratamento adequado - geralmente o cirúrgico -, é certo que o autor deverá evitar, de modo permanente, a exposição solar, sob pena de recidiva da doença da qual padece - câncer de pele -, sendo impossível o retorno às suas atividades habituais.
3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001764415v4 e do código CRC aa859473.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/10/2020 A 08/10/2020
Apelação Cível Nº 5000230-17.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: CEDENIR INACIO MEES
ADVOGADO: PAULO CESAR SPIELMANN (OAB SC035601)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2020, às 00:00, a 08/10/2020, às 16:00, na sequência 1345, disponibilizada no DE de 22/09/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/10/2020 12:00:57.