PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL E QUALIDADE DE SEGURADO. PRESENTES. COISA JULGADA. NÃO RECONHECIDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de coisa julgada, negar provimento ao apelo, condenar o réu ao pagamento dos honorários periciais e manter a antecipação dos efeitos da tutela deferida em sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença (14/10/2015) que julgou procedente ação visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, NB 551.115.581-7, DER em 24/04/2012.

 

Apela o INSS requerendo seja atribuído efeito suspensivo à tutela; que seja submetida a sentença à remessa oficial; o reconhecimento da coisa e que inexiste requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez. Irresigna-se, também, quanto aos critérios de cálculo dos consectários legais fixados pela sentença.

 

Com contrarrazões subiram os autos.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

O juízo a quo, não submeteu o feito ao reexame necessário pois, apesar de ilíquida a condenação não ultrapassa o valor de 60 salários mínimos.

Corretamente procedeu o juízo a quo, uma vez que fixados os efeitos patrimoniais desde abril de 2012, e tendo a sentença sido prolatada em outubro de 2015, evidente que a dimensão econômica das quarenta e sete competências não ultrapassam o valor de 60 salários mínimos.

Não é o caso de remessa oficial portanto.

A preliminar de coisa julgada se confunde com o mérito, e com ele será examinada.

No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.

 

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 No caso dos autos o laudo pericial, realizado por médico cardiologista, Evento 1 - OUT10, p.2/3, informa que a parte autora (vendedor - 45 anos) apresenta quadro de doença crônica desde maio de 2009.

Em resposta aos quesitos apresentados asseverou o perito:

Fixado que o quadro mórbido incapacitante está presente desde pelo menos maio de 2009, e que o pleito nestes autos é de concessão de auxílio-doença desde a DER, em 24/04/2012, impõe-se analisar a preliminar de coisa julgada.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

No presente processo, cabe analisar se as ações possuem iguais partes, pedidos e causas de pedir.

De fato, o processo transitado em julgado, em 10/04/2012 (nº 2011.70.65.000674-4), que tramitou no Juizado Especial Federal de Apucarana, e o presente, possuem partes e pedidos idênticos. Em ambas as demandas, a parte autora requereu concessão de auxílio-doença e sucessivamente conversão em beneficio previdenciário de aposentadoria por invalidez/aposentadoria por invalidez, ou, sucessivamente, auxílio-doença. Todavia, na primeira ação, a autora pediu a partir 15/01/2010 (operação de hérnia discal lombar - Evento 1 - CONT3, p.13), e, na segunda, a contar de 24/04/2012.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

No caso dos autos, apesar de os problemas incapacitantes alegados pela autora em ambas as ações serem decorrentes do mesmo quadro mórbido (problemas de coluna/hérnia discal), há sensível diferença qualitativa detectável: nestes autos o enquadramento vem caracterizado como de agravamento do quadro clínico, pois afirmado pelo perito que o autor é portador de dor crônica intratável R52.1, como a sequela de patologias de coluna.

Além disso, no Evento 1 - INIC1, p.14, se encontra atestado médico datado de 20/04/2012, firmado por ortopedista, que aponta diagnóstico de dor crônica intratável e estima tempo indeterminado de afastamento.

Portanto, restando sinalizado que o quadro atual é de agravamento, com a modificação do suporte fático, não há dúvidas de que inexiste identidade de causas de pedir. Assim, é o caso de afastar a preliminar de coisa julgada alegada em apelação.

Considerando que a sentença proferida no JEF de Apucarana que não constatou incapacidade, transitou em julgado em 10/04/2012, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, o reconhecimento de efeitos processuais acerca da incapacidade neste processo, não podem ser fixados em data anterior ao trânsito em julgado do processo que tramitou no JEF de Apucarana.

Como já referido, sendo o pleito nestes autos a concessão de benefício a contar de 24/04/2012, resta aferir se nessa data o autor ostentava a qualidade de segurado e a carência necessária para a concessão do benefício.

Considerando que o autor, segundo registros do CNIS, encontrava-se em benefício de auxílio-doença em 23/04/2014, fora de dúvida a qualidade de segurado e a carência necessária para a concessão do benefício, razão pela qual é de ser confirmada a sentença.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

Supro a omissão da sentença para condenar o réu ao pagamento dos honorários periciais.

Com a confirmação da sentença de procedência, mantenho a antecipação dos efeitos da tutela deferida.

 

 

Rejeitada a preliminar de coisa julgada, improvida a apelação, suprida a sentença para condenar o réu ao pagamento dos honorários periciais e mantida a antecipação dos efeitos da tutela.

 

Assim sendo, voto por rejeitar a preliminar de coisa julgada, negar provimento ao apelo, condenar o réu ao pagamento dos honorários periciais e manter a antecipação dos efeitos da tutela deferida em sentença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1062, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR A PRELIMINAR DE COISA JULGADA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, CONDENAR O RÉU AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS E MANTER A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDA EM SENTENÇA.