| D.E. Publicado em 24/03/2017 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000789-98.2015.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | ZENITA MARIA DE OLIVEIRA BEHLING |
ADVOGADO | : | Patricia Regina Bona Fissmer |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
No caso dos autos, o laudo pericial, elaborado por médico especialista, concluiu pela inexistência de incapacidade para a atividade do requerente, razão pela qual é indevida a concessão dos benefícios requeridos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de março de 2017.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8638113v4 e, se solicitado, do código CRC D8ADB317. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000789-98.2015.4.04.9999/SC
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 900,00, cuja exigibilidade resta suspensa em face da gratuidade de justiça.
A parte autora, em suas razões, sustenta que juntou aos autos documentos demonstrando estar acometida de coledocolitiase, colangeite introdução de prótese biliar e papilotomia com colocação de dreno em colédoco, além de problemas respiratórios, que a impedem de exercer suas atividades de faxineira. Diz, também, que está na fila do SUS para realizar cirurgia para retirada de cálculo da vesícula biliar. Aduz, ainda, que o médico perito não é especialista nas moléstias de que é portadora, motivo pelo qual o laudo é contraditório nas suas conclusões.
Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.
Dos requisitos para a concessão do benefício
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
Da qualidade de segurado e do período de carência
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão: I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido (...)
Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.
Da comprovação da incapacidade laboral
A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Do caso concreto
A presente ação foi distribuída em 22/01/2013 no Juízo Estadual de TIMBÓ/SC com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.
A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo da decisão administrativa, diz respeito ao requisito da incapacidade.
Da especialidade do perito
Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pela requerente foram devidamente atendidas. Diante dessa premissa, não verifico, no laudo (fls. 70/80), ocorrência de parcialidade ou superficialidade; pelo contrário, o documento ratifica as provas produzidas no decorrer da demanda. Não há, pois, prova pericial deferida de forma precária, incompleta e evasiva.
Não obstante a argumentação da apelante, no sentido de que o perito nomeado não é expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, entendo que não há razão para a realização de outra perícia, mormente porque ela somente se insurgiu contra a nomeação do Dr. Jadir dos Santos Lima depois de apresentado o laudo desfavorável à sua pretensão.
Não se pode exigir sempre a participação de vários especialistas na área afeta a cada caso, sob pena de inviabilizar as possibilidades de perícia em cidades de menor porte. Outrossim, o laudo emitido, ainda que não convergente com as pretensões da parte autora, consegue concluir satisfatoriamente sobre a matéria discutida, bem como acerca dos quesitos formulados.
Da incapacidade
Nesse passo, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial (fls. 70/80) pelo Dr. Jadir dos Santos Lima, especialista em Perícias Médicas, chegando às seguintes conclusões:
- quadro mórbido: colelitíase (pedra na vesícula) - CID K80;
- incapacidade: não há para as atividades habituais
- origem e prognóstico: patologia de caráter e início insidioso e multifatorial, genético, alimentação, uso de medicação, entre outros.
As conclusões periciais, conforme explicitado, devem ser analisadas sob o prisma das condições socioeconômicas da parte autora. Nesse norte, destacam-se os seguintes elementos:
- idade no momento da perícia: 53 anos (nascimento em 23/04/1960);
- atividades laborais: faxineira - de natureza braçal;
- histórico de requerimentos: auxílio-doença em 28/05/2012;
O perito, ainda, consignou:
"A periciada apresenta prótese biliar, sem dilatação de vias biliares com indicação de retirada da mesma por cirurgia, a qual está aguardando pelo SUS, porém sem quadro no momento da perícia de agudização da colecistopatia. Sugere-se agilizar a cirurgia pelo SUS."
Em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, diante da prova técnica produzida pelo expert de confiança do Juízo, não há como acolher a irresignação.
Com efeito, a existência de patologia ou lesão nem sempre significa que está o segurado incapacitado para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado pelo médico assistente. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários postulados.
Saliento, novamente, que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica na realização de nova perícia ou na complementação do procedimento, já que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do Juízo.
Conclusão
A apelação da parte autora improvida, mantendo-se a sentença em seus exatos termos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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VOTO-VISTA
O eminente Relator decidiu por bem negar provimento à apelação nestes termos:
A presente ação foi distribuída em 22/01/2013 no Juízo Estadual de TIMBÓ/SC com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.
A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo da decisão administrativa, diz respeito ao requisito da incapacidade.
Da especialidade do perito
Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pela requerente foram devidamente atendidas. Diante dessa premissa, não verifico, no laudo (fls. 70/80), ocorrência de parcialidade ou superficialidade; pelo contrário, o documento ratifica as provas produzidas no decorrer da demanda. Não há, pois, prova pericial deferida de forma precária, incompleta e evasiva.
Não obstante a argumentação da apelante, no sentido de que o perito nomeado não é expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, entendo que não há razão para a realização de outra perícia, mormente porque ela somente se insurgiu contra a nomeação do Dr. Jadir dos Santos Lima depois de apresentado o laudo desfavorável à sua pretensão.
Não se pode exigir sempre a participação de vários especialistas na área afeta a cada caso, sob pena de inviabilizar as possibilidades de perícia em cidades de menor porte. Outrossim, o laudo emitido, ainda que não convergente com as pretensões da parte autora, consegue concluir satisfatoriamente sobre a matéria discutida, bem como acerca dos quesitos formulados.
Da incapacidade
Nesse passo, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial (fls. 70/80) pelo Dr. Jadir dos Santos Lima, especialista em Perícias Médicas, chegando às seguintes conclusões:
- quadro mórbido: colelitíase (pedra na vesícula) - CID K80;
- incapacidade: não há para as atividades habituais
- origem e prognóstico: patologia de caráter e início insidioso e multifatorial, genético, alimentação, uso de medicação, entre outros.
As conclusões periciais, conforme explicitado, devem ser analisadas sob o prisma das condições socioeconômicas da parte autora. Nesse norte, destacam-se os seguintes elementos:
- idade no momento da perícia: 53 anos (nascimento em 23/04/1960);
- atividades laborais: faxineira - de natureza braçal;
- histórico de requerimentos: auxílio-doença em 28/05/2012;
O perito, ainda, consignou:
"A periciada apresenta prótese biliar, sem dilatação de vias biliares com indicação de retirada da mesma por cirurgia, a qual está aguardando pelo SUS, porém sem quadro no momento da perícia de agudização da colecistopatia. Sugere-se agilizar a cirurgia pelo SUS."
Em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, diante da prova técnica produzida pelo expert de confiança do Juízo, não há como acolher a irresignação.
Com efeito, a existência de patologia ou lesão nem sempre significa que está o segurado incapacitado para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades inerentes ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado pelo médico assistente. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários postulados.
Saliento, novamente, que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica na realização de nova perícia ou na complementação do procedimento, já que se verifica que a prova foi suficientemente esclarecedora para o convencimento do Juízo.
Pedi vista e, após compulsar os autos, peço vênia para divergir.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos:
"O objetivo da perícia médica judicial em matéria previdenciária não é (e não deve ser) informar se há (ou houve) incapacidade laborativa no presente ou no passado. A conclusão pela existência ou não de capacidade laborativa, essência da lide previdenciária é encargo atribuído ao juiz, que não deve perder de vista a natureza dinâmica e personalíssima da incapacidade laborativa diante do contexto social de vida do cidadão que busca a tutela judicial." (FOLMANN, Melissa e SERAU Jr., Marco Aurélio. Previdência Social: em busca da Justiça Social. A análise da incapacidade laborativa e o deferimento de benefícios previdenciários. São Paulo: LTr, 2015, p.134-135).
Diversa não é a interpretação do eminente Juiz Federal e professor de Direito Previdenciário José Antonio Savaris (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2014, p. 275-276), sustentando que não atende ao dever de fundamentação a decisão judicial que consubstancia simples referência à resposta pericial a um dos quesitos que lhe foram formulados (se há ou não incapacidade para o trabalho). Por conseguinte, vaticina o ilustre magistrado, quando a sentença denegatória de proteção social não especifica a função habitual do segurado, o seu contexto social (idade, escolaridade, local de residência, etc), a patologia identificada pela prova técnica e pelos demais achados médicos, e tampouco arrisca pensar o segurado para além da sala em que é realizada a perícia judicial, culmina, a referida sentença, por carecer da necessária fundamentação. Por conta disso, existindo documentação médica relevante, as conclusões do julgador podem afastar-se, por exemplo, quanto à existência de incapacidade, quando à data do seu início, ou quanto à existência de incapacidade que justifique a concessão de benefício.
Os critérios de exame das provas no processo previdenciário já não se restringem aos instrumentos e às formas tradicionais. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios categóricos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
Nesse aspecto, não é preciso romper com os paradigmas da dogmática, porque tal meio probatório é legal e, no contexto, pode e deve ser valorada, sobretudo para essa espécie de prestação social, intrinsecamente permeada pela subjetividade, haja vista o moderno conceito de incapacidade dado pela Organização Mundial da Saúde:
"Incapacidade, genericamente falando, é a resultante da interação entre a disfunção apresentada pelo indivíduo (orgânica e/ou da estrutura do corpo), a limitação de suas atividades e a restrição na participação social e dos fatores ambientais que podem atuar como facilitadores ou barreiras para o desempenho dessas atividades ou da participação (CIF/OMS, 2004).
A incapacidade pode ser operacionalmente definida como debilidades não compensadas do indivíduo frente às exigências do trabalho, sempre tendo em mente que debilidade e incapacidade não são apenas uma conseqüência das condições de saúde/doença, mas são determinadas, também, pelo contexto do meio ambiente físico e social, pelas diferentes percepções culturais e atitudes em relação à deficiência, pela disponibilidade de serviços e legislação (CIF/OMS, 2004)." (TREZUB, Cláudio José. Fundamentos para a perícia médica judicial previdenciária. Curso de Perícia Judicial Previdenciária/coordenação de José Antonio Savaris. Curitiba: Alteridade Editora, 2014. p. 168).
A tendência, pois, é de uma maior valorização da prova indiciária, o que, aliás, já vem sendo feito pela jurisprudência em relação a outros benefícios previdenciários, como nos casos da aposentadoria rural por idade (v.g. AgRg no AREsp 163.261/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17-12-2012).
Ademais, não se pode olvidar que o artigo 472 do NCPC prevê que o juiz poderá, inclusive, dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes, o que, aliado ao dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, demonstra a possibilidade de emprego de tais meios.
Muitas vezes, se instala a dúvida científica em relação à verdade sobre um fato relevante à solução do conflito. Um caso emblemático na área do direito da seguridade social é a questão da incapacidade para fins previdenciários. Não é diferente quando se está diante dos pedidos de tratamentos e medicamentos especiais. Uma dose de recursividade ao pragmatismo pode ajudar o juiz na tarefa de compelir o Estado a cumprir o seu papel constitucional de proteção social.
Se vamos assumir que a verdade real precisa ser perseguida, e nem sempre nos deparamos com a prova cabal, seja sobre a própria incapacidade ou sobre a data do início desta, um raciocínio filosófico pragmático autoriza, a partir de uma boa "inquirição", a recursividade às "evidências". As circunstâncias do caso precisam ser levadas em conta.
A perícia judicial previdenciária deveria ser uma avaliação holística, o que permitiria distinguir as circunstâncias do caso concreto, inclusive a perspectiva das consequências do reconhecimento para a manutenção da vida e da subsistência digna, objetivo primaz do Estado.
Na prática, convivemos com o raciocínio fingido, expressão cunhada por Susan Haack, uma forma rematada de cinismo. Nem o juiz, nem seus auxiliares, como o perito judicial, buscam descobrir as coisas como verdadeiramente são. Não importa onde a busca os levará, mas buscam suporte para uma proposição com a qual eles já estão comprometidos e que não é negociável. Não se interessam por desconstituir seus preconceitos, seus prejuízos, seus comprometimentos anteriores e inamovíveis com a proposição que tentam defender. Não se interessam pela coisa como ela é.
Cumpre salientar que quando a ciência médica não consegue subsidiar a instrução com elementos mínimos sobre o estado global de saúde do segurado, a proteção social há de ser conferida pelo Estado-Juiz, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da proteção do hipossuficiente, pois, consoante abalizada lição de João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 89), não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo - como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade da norma, visto que incide, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.
Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (colelitíase - pedra na vesícula - K80), corroborada pela documentação clínica das fls. 17/40, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (faxineira) e idade atual (56 anos de idade) - demonstram a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a indevida cessação em 05/06/2012 (fl. 13), descontadas as prestações pagas a título de antecipação de tutela.
Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto
Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, desde a indevida cessação em 05/06/2012 (fl. 13), descontadas as prestações pagas a título de antecipação de tutela.
Dos consectários
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
Reforma-se a sentença, para conceder à parte autora aposentadoria por invalidez, desde a indevida cessação em 05/06/2012 (fl. 13), descontadas as prestações pagas a título de antecipação de tutela, diferindo-se para a execução a fixação dos critérios de correção monetária e juros.
Dispositivo
Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por dar provimento à apelação e determinar a imediata implantação do benefício.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000789-98.2015.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00002475920138240073
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | ZENITA MARIA DE OLIVEIRA BEHLING |
ADVOGADO | : | Patricia Regina Bona Fissmer |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1254, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Comentário em 28/11/2016 19:29:09 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Aguardo.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/12/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000789-98.2015.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00002475920138240073
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | ZENITA MARIA DE OLIVEIRA BEHLING |
ADVOGADO | : | Patricia Regina Bona Fissmer |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA DANDO-SE POR ESCLARECIDO E ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 14/02/2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
VOTO VISTA | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000789-98.2015.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00002475920138240073
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | ZENITA MARIA DE OLIVEIRA BEHLING |
ADVOGADO | : | Patricia Regina Bona Fissmer |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 30, disponibilizada no DE de 16/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DAS DES. FEDERAIS VÂNIA HACK DE ALMEIDA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDOS OS DES. FEDERAIS PAULO AFONSO BRUM VAZ E JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 29/11/2016 (ST5)
Relator: Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Pediu vista: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.
Data da Sessão de Julgamento: 06/12/2016 (ST5)
Relator: Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA DANDO-SE POR ESCLARECIDO E ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 14/02/2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.
Comentário em 09/03/2017 15:44:07 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
Com a vênia da divergência, acompanho o eminente Relator.
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