Apelação Cível Nº 5025505-65.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: ELISABETE SILVEIRA POSSAMAI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 08/06/2019, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões, a parte autora sustenta que a perícia judicial constatou "Discopatia degenerativa lombar e cervical, Anterolistese (escorregamento anterior entre vértebras) coluna lombar e Condropatia (desgaste da cartilagem da rótula em joelho)". Na profissão de costureira seria inviável a ergonomia correta, razão pela qual requer a concessão dos benefícios postulados na inicial, desde a data da cessação do benefício anterior (13/12/2014).
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A parte autora recebeu o benefício de auxílio-doença NB 604.464.626-6 no período de 15/12/2013 a 30/12/2014 (Evento 2, OUT20, Página 4). A incapacidade reconhecida naquele momento decorreu de trombose (Evento 2, OUT20, Página 15). A autora alegou, na petição inicial, sofrer de
patologia em membro inferior direito (trombose venosa profunda de repetição, com quadro de síndrome astifosfolipide, em uso de anticoagulante), em coluna cervical (osteófitos, retificação da lordose, cervicobraquialgia, degeneração discal, fibromigalgia, etc) e coluna lombar (lombociatalgia, artrose, artrose, alterações degenerativas, etc), bem como patologia em ombros e joelho direito (Evento 2, INIC1, Página 2)
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 48 anos e desempenha a atividade profissional de Costureira. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em Ortopedia, em 31/10/2018 (Ev. 2, LAUDOPERIC91).
O perito judicial informou que as principais queixas ortopédicas da autora foram Síndrome de lombalgia e Síndrome de cervicalgia (Ev. 2, LAUDOPERIC91, Página 6).
O perito judicial manifestou-se no sentido de que, embora a parte autora seja portadora de Discopatia degenerativa lombar e cervical (CID M51.3), Anterolistese (escorregamento anterior entre vértebras) coluna lombar ao nível L5-S1 grau I [ I-V] (CID M43.1), Condropatia (desgaste da cartilagem da rótula em joelho) patelar D (CID M22.4), doenças degenerativas (Ev. 2, LAUDOPERIC91, Página 26), não apresenta incapacidade laborativa.
Assevera que a parte autora apresenta bom prognóstico "se realizar as atividades ergonomicamente correto" (Ev. 2, LAUDOPERIC91, Página 26). Concluiu afirmando que "A parte autora tem uma performance esperada para sua faixa etária 47 anos" (Ev. 2, LAUDOPERIC91, Página 29).
Respondendo ao questionamento "Se a periciada desempenhar suas atividades habituais (costureira), poderá haver progressão ou agravamento da patologia?", afirmou que "Se não laborar o mais ergonomicamente correto, sim." (Ev. 2, LAUDOPERIC91, Página 33). Respondendo aos quesitos complementares formulados pela parte autora, assim se manifestou o perito:
e) Ponderando a afirmação do perito da necessidade da requerente laborar o mais ergonomicamente correto, como seria, na prática, a realização das atividades inerentes seguindo essa condição?
R: Para todos os labores devemos adaptar o trabalho ao homem e não o contrário. Realizar suas atividades braçais forçando mais os membros inferiores do que a coluna vertebral. Conseguimos isto evitando, com frequência, a flexão e rotação da lombar, onde está sua degeneração. Para evitar lesões dos membros superiores, deverá laborar com os mesmos numa posição abaixo de 90º. Neste caso, normalmente. O rendimento será proporcional ao sexo e idade de cada um. É muito importante uma boa ergonomia. (Evento 2, OUT105, Página 2)
No exame físico, foi constatado IMC de 37,59 (obesidade), amplitude limitada em grau leve para flexão e extensão da coluna lombar (Ev. 2, LAUDOPERIC91, Página 16), além de lesão patelofemoral no joelho direito (Ev. 2, LAUDOPERIC91, Página 22).
Por fim, o expert apresentou a relação de atestados médicos, apresentados na perícia:
Com efeito, cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Por oportuno, cabe referir que, a meu juízo, o magistrado não fica adstrito às conclusões do perito quando a prova em sentido contrário ao laudo judicial for suficientemente robusta e convincente, o que, a meu sentir, ocorreu no presente feito.
Em que pese o detalhado laudo pericial e sua conclusão pela aptidão laboral da parte autora, entendo que a confirmação da existência de patologias ortopédicas limitadoras, associada à necessidade de restrições de atividades e correções ergonômicas apontadas em perícia judicial, demonstram efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional de Costureira.
As referidas patologias deram causa, inclusive, a documentos médicos sucessivos, hodiernos e também posteriores à perícia administrativa, solicitando repousos e afastamentos das atividades laborativas, como demonstrado pelo próprio expert.
O próprio expert informou que se a autora não trabalhar de forma ergonomicamente correta, "evitando, com frequência, a flexão e rotação da lombar", suas patologias serão agravadas.
Ora, é necessário sopesar a realidade fática. A autora é pessoa com 48 anos, problemas de visão, histórico de artrite reumatoide, lúpus, bursite no quadril (Ev. 2, LAUDOPERIC91, Páginas 12, 13 e 14) e trombose venosa profunda, sendo que esta última deu origem a benefício por incapacidade e sucessivos atestados médicos, inclusive de períodos próximos à perícia judicial (Evento 2, OUT8; OUT9, Página 3; OUT47; OUT83, Página 7), além de ser portadora das patologias ortopédicas descritas pelo perito judicial.
A função de Costureira exige, em linhas gerais, que a autora force seu pescoço pela necessidade de estar de cabeça baixa, o que é agravado pelos problemas de visão e, principalmente, permaneça longas horas sentada, o que sobrecarrega a coluna lombar e pode ocasionar prejuízos à circulação sanguínea de pessoa com histórico de trombose.
Destarte, forçoso concluir que, no caso concreto, não há apenas leves restrições, mas efetiva incapacidade para o exercício das atividades como Costureira. Não é razoável exigir-se que estas atividades sejam desempenhadas sob constante acometimento de dor e possam agravar todas as patologias já existentes.
Considerando, pois, o conjunto probatório, entendo que há incapacidade parcial e temporária da autora para suas atividades como Costureira, sendo-lhe devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação ou reabilitação a outra atividade.
Termo inicial
O perito judicial apontou o ano de 2013 como data aproximada do agravamento (Ev. 2, LAUDOPERIC91, Página . A parte autora esteve em gozo de benefício no período de 15/12/2013 a 30/12/2014. Há recomendação de afastamento emitida pelo médico assistente em 22/12/2014 (Evento 2, OUT8, Página 1), bem como amplo registro das patologias ortopédicas e reumáticas em 2015 e 2016 (Evento 2, OUT46; OUT47) e documentos que demonstram a persistência das patologias em 2017 e 2018 (Evento 2, OUT83 a 86).
Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa (30/12/2014), o benefício de auxílio-doença é devido desde então.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001820826v10 e do código CRC 997ce20b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 13/10/2020, às 13:55:51
Conferência de autenticidade emitida em 28/10/2020 12:02:08.
Apelação Cível Nº 5025505-65.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: ELISABETE SILVEIRA POSSAMAI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE TRABALHO ERGONOMICAMENTE CORRETO. costureira. TERMO INICIAL.
1. Autora atua como Costureira. A função de Costureira exige, em linhas gerais, que a autora force seu pescoço pela necessidade de estar de cabeça baixa, o que é agravado pelos problemas de visão e, principalmente, permaneça longas horas sentada, o que sobrecarrega a coluna lombar e pode ocasionar prejuízos à circulação sanguínea de pessoa com histórico de trombose.
2. A autora é pessoa com 48 anos, problemas de visão, histórico de artrite reumatoide, lúpus, bursite no quadril e trombose venosa profunda, sendo que esta última deu origem a benefício por incapacidade e sucessivos atestados médicos, além de ser portadora das patologias ortopédicas descritas pelo perito judicial.
3. Forçoso concluir que, no caso concreto, não há apenas leves restrições, mas efetiva incapacidade para o exercício das atividades como Costureira.
4. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa, o benefício de auxílio-doença é devido desde então.
5. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001820827v3 e do código CRC 30fdba7b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 13/10/2020, às 13:55:51
Conferência de autenticidade emitida em 28/10/2020 12:02:08.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/10/2020 A 08/10/2020
Apelação Cível Nº 5025505-65.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: ELISABETE SILVEIRA POSSAMAI
ADVOGADO: LEOCIR MEAZZA (OAB SC013382)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2020, às 00:00, a 08/10/2020, às 16:00, na sequência 1217, disponibilizada no DE de 22/09/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/10/2020 12:02:08.