Apelação Cível Nº 5016680-40.2016.4.04.9999/PR
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | SEVERINO DE AMORIM |
ADVOGADO | : | CELSO TOZZI FILHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. PRESENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. MANTIDA NA DATA EM QUE FIXADA A INCAPACIDADE. BENEFÍCIO QUE DISPENSA A CARÊNCIA. ARTIGO 151 DA LEI DE BENEFÍCIOS. PROVIDA A APELAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO.
1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial.
2. Considerando que a prova dos autos é no sentido de que o início da incapacidade (DII) se deu em momento no qual a parte autora ostentava a qualidade de segurado, viável a concessão do benefício por incapacidade. Auxílio-doença desde 01/10/2010, convertido em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia.
3. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 45 (quarenta e cinco) dias (precedentes).
4. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.
5. Deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
6. Custas. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo determinando o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 19 de abril de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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Apelação Cível Nº 5016680-40.2016.4.04.9999/PR
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | SEVERINO DE AMORIM |
ADVOGADO | : | CELSO TOZZI FILHO |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença (20/11/2015) que julgou improcedente ação visando à concessão de benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.
Apela a parte autora postulando a reforma da sentença. Sustenta que verter contribuições ao regime geral no período de junho a setembro de 2009, readquiriu a qualidade de segurado, por isso fazendo jus ao benefício por incapacidade na data em que foi fixado o início da incapacidade laborativa.
Com contrarrazões subiram os autos.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
No caso em apreço, as provas produzidas foram suficientes para formar o convencimento acerca do ponto controvertido.
Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso dos autos o laudo pericial, Evento 61 - LAUDPERI1, realizado por médico informa que a parte autora (trabalhador rural - 52 anos) se encontra total e permanentemente incapacitado para o exercício de atividades laborais.
Em resposta aos quesitos apresentados asseverou o perito:
1) A parte autora é ou já foi paciente do(a) ilustre perito(a)?
Não.
2) Qual a idade da parte autora?
51 anos. DN: 04/08/1964.
3) Qual a profissão declarada pela parte autora?
Trabalhador rural.
4) Se está desempregada, qual a última atividade da parte demandante?
Sim. Trabalhador rural.
5) O(a) periciando(a) apresenta alguma(s) doença(s) e/ou lesão(ões)? Identifique o diagnóstico provável, de forma literal pela(s) CID(s). Em caso de doença mental, indicar qual a faixa etária de maior incidência da doença constatada.
Sim. Vide item 4. Não há doença mental.
6) No caso em apreço ainda persiste o diagnóstico do médico perito do INSS (laudos periciais administrativos juntados aos autos)? Caso contrário, por qual razão deve ser afastado o entendimento administrativo? Justifique indicando os documentos médicos que sustentam o entendimento diverso.
Sim.
7) Esta condição clínica atual é geradora de incapacidade laborativa? Em caso positivo, qual a data de inicio da doença (DID) e qual a data de inicio da incapacidade (DII), bem como quais os documentos médicos que permitem definir essas datas?
Sim. DID e DII 01/10/2010 - sendo que o diagnóstico patológico de Hanseníase foi em 0/10/2010 e o diagnóstico clínico em 03/11/2010, conforme documentos apresentados em perícia, cuja transcrição sucinta segue no item 2.
8) Existe, no caso em análise, incoerência ou inconsistência nas informações prestadas pelo(a) periciando(a), considerando o diagnóstico alegado pelo(a) mesmo(a)? Por quê?
Não.
9) É possível afirmar com segurança que a história clínica é compatível com o diagnóstico firmado pelo(a) Sr(a) perito(a), excluindo assim a possibilidade de imprecisão diagnóstica, dada a subjetividade inerente a essas situações ou considera que os elementos apresentados pelo(a) periciando(a) são insuficientes para concluir de forma segura e incontestável pelo diagnóstico da doença e sua conseqüente incapacidade laboral ?
Sim.
10) Trata-se de doença aguda ou desenvolvida ao longo do tempo? Em caso de aguda, quais os documentos médicos que caracterizam o aparecimento súbito? Em caso de patologia desenvolvida ao longo do tempo, identificar a causa provável, de forma literal e pela CID.
Doença desenvolvida ao longo do tempo. Seqüelas de Hanseníase devida a doença de Henseníase em razão de infecção pelo Mycobacerium leprae. Vide item 4.
11) Qual a data de início dos primeiros sintomas da doença? Caso considere existir incapacidade laborativa, qual o início desta? Há documento médico que comprove esta data?
Sim. DID e DII: 01/10/2010, - sendo que o diagnóstico patológico de Hanseníase foi em 01/10/2010 e o diagnóstico clínico em 03/11/2010, conforme documentos apresentados em perícia, cuja transcrição sucinta segue no item 2.
12) O(a) periciando(a) realiza tratamento médico regularmente? Há documentos que comprovem isto? Relacione-os.
Sim. Vide item 2.
13) Houve internação em hospital especializado? Qual(ais) as datas e período(s) de internação? Há comprovação desta(s) internação(ões)?
Sim. Vide item 2.
14) A(s) lesão(ões) e/ou doença(s) apresentada(s) impede(m) o exercício da profissão que desempenhava?
Sim.
15) Considerando a(s) lesão(ões) e/ou doença(s) apresentada(s), o(a) periciando(a) encontra-se total ou parcialmente incapaz? Temporária ou permanentemente incapaz? Em caso de incapacidade laborativa somente para alguma(s) funções, descrever as limitações sucintamente e citar algumas profissões que pode exercer.
Total e permanentemente incapaz.
16) Em caso de incapacidade laborativa total no momento, quais os fatos e documentos comprobatórios disto? O periciando poderia apresentar melhora com o tratamento médico adequado? Qual o prognóstico da patologia considerando a terapia adequada?
Vide item. Dificilmente apresentará melhora, pois o trabalho é realizado para amenizar as seqüelas e os sintomas da doença.
17 )Em caso de incapacidade parcial, a parte Autora pode ser reabilitada para desempenho de outras atividades?
Prejudicado.
18) Existem outros esclarecimentos que o Sr.(a) perito(a) julgue necessários à instrução da causa?
Vide laudo conclusivo.
Conclui o expert que:
Em razão da doença que acomete o periciado, o mesmo encontra-se total e permanentemente incapaz de exercer atividades laborativas.
É de ser provido o recurso da parte autora.
Tendo a incapacidade total e permanente do autor sido fixada na data de 01/10/2010, é necessário aferir se nesta data o requerente ostentava a qualidade de segurado e a carência para a concessão do benefício previdenciário.
Para as prestações previdenciárias por incapacidade, em destaque os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, assim dispõem os artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Consultando o extrato do CNIS do autor, constata-se que nos registros imediatamente antecedentes ao ano de 2010 o autor esteve vinculado como empregado à Açúcar e Álcool Bandeirantes S.A., nos anos de 2004, 2005 e 2006, por respectivamente 8, 6 e 5 meses. Esteve em gozo de auxílio-doença de 26/02/2007 a 30/06/2007 e verteu contribuições em dia como facultativo relativamente aos meses de competência 06/2009, 07/2009, 08/2009 e 09/2009.
Com as referidas contribuições como facultativo em 2009 o autor readquiriu a qualidade de segurado, pois com as contribuições (4) correspondentes a um terço (1/3) das contribuições necessárias (12) para os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, se dá a incidência do quanto previsto no artigo 15 da Lei 8.213/91.
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
[...]
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Então, com a incidência do parágrafo 4º do artigo 15, acima transcrito, tem-se que o autor preservou a qualidade de segurado até 15 de novembro de 2010.
Portanto, ostentava a qualidade de segurado e também a carência, que como se disse, é dispensada pela Lei de Benefícios.
É de ser provido, portanto, o recurso do autor para reconhecer o direito ao benefício de auxílio-doença desde a data de 01/10/2010, convertendo-o para aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia, em 10/08/2015, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios e periciais
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.
Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 788.011.689-34) desde a competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Conclusão
Provida a apelação para reconhecer o direito do autor ao benefício de auxílio-doença desde 01/10/2010, convertido em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia, 20/08/2015, invertidos os ônus de sucumbência para condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios de 10% incidente sobre o valor das parcelas vencidas até a data desta decisão, prejudicado o exame da forma de cálculo dos consectários legais, diferido para a fase de cumprimento da decisão, em custas e nos honorários periciais, determinado o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora.
Decisão.
Assim sendo, voto por dar provimento ao apelo determinando o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Desembargadora Federal
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/04/2017
Apelação Cível Nº 5016680-40.2016.4.04.9999/PR
ORIGEM: PR 00003964820148160039
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | SEVERINO DE AMORIM |
ADVOGADO | : | CELSO TOZZI FILHO |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 873, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DETERMINANDO O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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