PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TRF4. 0014332-71.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada por NILTA FAGUNDES em face do INSS, na qual postula a concessão de aposentadoria por invalidez, ou auxílio doença, a contar de 06-03-2009 (data de cessação do benefício que titularizava).

Contestado e instruído o feito, foi prolatada sentença de procedência da ação (fls. 158 a 161), determinando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, em sede de antecipação de tutela, sob pena de multa diária, caso o deixe de fazer em 10 dias. Condenou, ainda, o réu ao pagamento das despesas do feito, em sua metade, bem como aos honorários advocatícios, fixando-os em 10% do montante a ser apurado em face das prestações vencidas até a publicação da sentença, devendo reembolsar o valor dos honorários periciais pagos pela Justiça Federal, submetendo, por fim, o feito ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs competente recurso de apelação aduzindo que a parte autora não ostentava, à época da incapacidade (28-05-2013), a qualidade de segurado, pois sua última filiação/vínculo se deu em 06-03-2009. Requer, ademais, a inversão dos ônus sucumbenciais.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Embora tenhamos novas regras vigentes regulando o instituto da remessa necessária, aplicam-se as disposições constantes no artigo 475 do CPC de 1973, uma vez que a sentença foi publicada antes de 18-03-2016.

Nesse sentido, esclareço que as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo inferior a sessenta salários mínimos, não se aplicando às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ).

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa necessária.

O Instituto Previdenciário contesta a qualidade de segurado da requerente. Todavia, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 06-01-2009 a 06-03-2009, fl.172. Portanto, estando incapacitada desde a data do cancelamento do benefício (06-03-2009), conforme se verá a seguir, denota-se que restaram preenchidas a qualidade de segurado e a carência legalmente exigidas.

Assim, não merece guarida o apelo do INSS, no ponto.

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, em 28-05-2013, por especialista em Perícias Médicas (fls. 124). Respondendo aos quesitos formulados, o expert afirmou que a pleiteante encontra-se incapacitada, de forma total e temporária, por conta de quadro depressivo, sendo suscetível de recuperação, a depender da evolução clínica e da resposta terapêutica especializada. Complementou que "a contar desde exame (incapacidade existe). Não há, devido ao comportamento cíclico da patologia evidenciada, respaldo técnico para se retroagir o benefício, prejudicada está a avaliação de capacidade laborativa pregressa".

Nesse sentido, o expert salientou que a demandante está incapacitada, de forma total e temporária, multiprofissional, para continuidade da terapêutica apropriada.

Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que a incapacidade é temporária, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação.

Embora o perito judicial tenha afirmado que é possível fixar a incapacidade apenas na data da perícia judicial, analisando o conjunto probatório, entendo que a demandante está incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde a data da cessação do benefício (06-03-2009). Nesse sentido, cabe ressaltar que o perito judicial faz referência à resposta da requerente no sentido de que iniciou quadro de depressão há dez anos.

Ademais, constam nos autos documentação médica robusta no sentido de que os sintomas incapacitantes existem antes mesmo da data do cancelamento do benefício (fls. 32, 33, 51, 53), parecendo-me razoável concluir que a incapacidade laborativa está presente, pelo menos, desde então, conforme atesta a Psicóloga/Psicoterapeuta, na fl. 32. Ainda, diverso atestado aponta o afastamento por 90 dias, referindo como CID F33 (transtorno depressivo recorrente). Dessa forma, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do cancelamento de benefício (06-03-2009), o auxílio-doença é devido desde então, devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25-05-2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando que a sentença foi proferida antes de 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (EnunciadoAdministrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 demarço de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios da norma anteriormente vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97.

No tocante à tutela antecipatória de urgência, que examino por força da remessa necessária, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o perigo de dano, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente e não possui condições de trabalhar.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 596, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.