PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INTERESSE DE AGIR. JUROS E CORREÇ...

6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações do INSS e da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e manter a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Marlene Kjellin Cossa interpuseram os presentes recursos contra sentença que, antecipando os efeitos da tutela, julgou parcialmente procedente o pedido da autora, concedendo-lhe o do benefício de auxílio-doença, a contar de agosto de 2013, data apontada no laudo judicial. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas.

A autarquia previdenciária alega que, tendo o laudo fixado a data de início da incapacidade em data posterior ao requerimento administrativo, não possui a parte autora interesse de agir, requerendo, dessa forma, a extinção do feito. Postula, caso mantida a condenação, que seja afastada a imposição de multa pelo descumprimento da antecipação de tutela ou, ainda, que o valor seja reduzido.

A parte autora sustenta, em síntese, estar incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais desde o ano de 2010. Requer, por conseguinte, a reforma da sentença para que o termo inicial do benefício seja fixado no primeiro requerimento administrativo.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e atual art. 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, tenho por interposta a remessa oficial.

Tendo o presente feito sido ajuizado em 1º de julho de 2013, e a Autarquia contestado o mérito da demanda (fls. 61-62) não há falar em falta de interesse de agir ou de interesse processual, nos termos da regra de transição estabelecida pelo entendimento do STF no RE nº 631.240 para as ações ajuizadas antes de 27.08.2014.

Mérito

Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, a parte autora efetuou recolhimentos ao RGPS, na condição de contribuinte individual, nos períodos de abril de 2003 a dezembro de 2010 e de outubro de 2012 a janeiro de 2013, o que evidencia o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício ora postulado.

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em ortopedia e traumatologia, em 24 de fevereiro de 2014 (fls. 38-46), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de incapacidade parcial e temporária.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 51 anos, profissão empregada doméstica, é portadora de lesão no manguito rotador em ombro esquerdo e de artrose cervico lombar, CID's M 54.5, M 54.4 e M 75.1 (respostas aos quesitos 1 e 2 da autora, fl. 42).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que, em virtude de tais patologias, a autora se encontra parcial e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas (resposta ao quesito 6 do juízo, fl. 43).

Por fim, quanto ao início da incapacidade, aduziu o expert que a houve piora em agosto de 2013, conforme relatos da autora (resposta ao quesito 6 do do juízo, fl. 43).

Veja-se que embora o perito judicial tenha constatado a existência de incapacidade parcial e temporária, não referiu para quais atividades a requerente se encontra incapaz. Entretanto, considerando que o trabalho de empregada doméstica requer esforço físico e grande movimentação dos membros superiores, é de se concluir que a autora se encontra incapacitada para o exercício de tal atividade.

Considerando as conclusões do laudo judicial, à conta da temporária incapacidade da parte autora para o exercício de suas atividades laborais, é devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação.

Alega a parte autora que se encontra incapacitada desde o requerimento administrativo do ano de 2010. Tal argumento, contudo, desprovido de complementação probatória, é insuficiente à desconstituição da prova técnica.

Veja-se que os atestados médicos juntados aos autos, os quais apontam a existência de incapacidade laborativa, são datados no ano de 2013 (fls. 51-54). Tais documentos configuram prova documental consistente acerca da incapacidade desde tal época, o que coincide com a DII apontada pelo perito, qual seja, agosto de 2013.

Assim, tendo o conjunto probatório indicado a existência de incapacidade laboral desde agosto de 2013, o benefício é devido desde 1º de agosto de 2013, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

Por estas razões, nego provimento ao recurso de apelação da parte autora.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por conseguinte, dou provimento à remessa oficial no ponto.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

Ademais, no tocante à multa diária, fixada no valor de R$ 100,00 (cem reais), destaco não existir qualquer vedação de cominação de astreinte contra a Fazenda Pública, para os casos de descumprimento de ordem judicial. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados deste Tribunal, verbis:

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em reiteradas decisões: Resp nº 508116, DJ de 13-10-2003; Resp nº 464388, DJ de 29-09-2003; Agresp nº 374502, DJ de 19-12-2002 e Resp nº 316368, DJ de 04-03-2002.

Ressalte-se, ainda, que o objetivo precípuo da cominação de multa é garantir a efetividade do comando judicial e não penalizar a parte que a descumpre.

Outrossim, conforme informações do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, verifica-se que o benefício já se encontra implantado.

Por conseguinte, nego provimento à apelação do INSS no ponto.

Os apelos da autarquia e da parte autora não restam providos; a remessa oficial resta parcialmente provida para o fim de que o INSS seja isentado do pagamento de custas, restando prejudicado o exame do modo de cálculo no que se refere aos consectários legais.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações do INSS e da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e manter a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 296, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DO INSS E DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.