PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI N...

5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como manter a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Osmair Henrique de Oliveira interpuseram os presentes recursos contra sentença que, antecipando os efeitos da tutela, concedeu à parte autora o do benefício de auxílio-doença, a contar da data da realização da perícia judicial. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas.

A autarquia previdenciária alega, em síntese, que a parte autora não possuía qualidade de segurada quando do início da incapacidade fixada pelo laudo, motivo pelo qual requer a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes.

A parte autora postula a reforma da sentença, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, que o termo inicial do benefício concedido seja fixado no cancelamento administrativo do auxílio-doença ou na data do ajuizamento da ação e, por fim, que seja afastada a determinação de dedução dos valores percebidos em razão do labor enquanto percebe benefício.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009; EREsp 701.306/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 07-04-2010; EREsp 600.596/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 04-11-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no art. 475, §2°, primeira parte, do CPC de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.

Conforme o Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, a parte autora verteu recolhimentos ao RGPS, na condição de contribuinte individual, nos períodos de 01-02-2008 a 28-02-2009, de 01-06-2010 a 01-08-2010 e de 01-01-2014 a 31-05-2014.

Ademais, a autarquia previdenciária concedeu ao autor o benefício de auxílio-doença nos períodos de 30-01-2009 a 02-06-2010 e de 01-09-2010 a 11-03-2011, o que evidencia o preenchimento dos requisitos qualidade de segurado e carência mínima necessários à concessão dos benefícios ora postulados.

Incapacidade laboral

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em ortopedia e traumatologia, em 16 de janeiro de 2013 (fls. 82-83 e fl. 97), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de incapacidade total e temporária.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que o autor, 58 anos, profissão assador de frangos, é portador de lesão no manguito rotador em ombro esquerdo, epicondilite lateral de cotovelo esquerdo e doença discal degenerativa lombo-sacra (resposta ao quesito do juízo, fl. 82).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que, em virtude da lesão no manguito rotador de ombro esquerdo, o autor se encontra total e temporariamente incapacitado (resposta ao quesito 9 do juízo, fl. 82).

Por fim, o laudo concluiu não é possível afirmar com segurança a data de início da incapacidade, sugerindo o afastamento da parte autora pelo período de 06 (seis) meses a contar da realização do exame pericial (resposta ao quesito 17 do juízo, fl. 83).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Contudo, o julgador não está adstrito às conclusões do auxiliar do juízo, cumprindo-lhe valorar a prova técnica em cotejo com o restante conjunto probatório. No caso dos autos, o atestado médico juntado à fl. 26, datado de 20 de julho de 2011, o qual atesta a incapacidade laboral da parte autora em virtude de patologia no ombro esquerdo, bem como o laudo referente a exame de imagem acostado à fl. 27, datado de 17 de março de 2011, que aponta a presença de tendinopatia, configuram prova documental consistente acerca da incapacidade laboral da autora em tal período.

Frente a esse contexto, é de se concluir que o autor já se encontrava incapacitado para o exercício de atividades laborais quando do cancelamento administrativo do benefício por incapacidade percebido, quando ainda detinha a qualidade de segurado.

Assim, considerando as conclusões do laudo judicial, à conta da total e temporária incapacidade da autora, é devido o benefício de auxílio-doença até sua recuperação.

Ressalta-se que a sentença autorizou a dedução de valores, caso constatado o exercício concomitante de atividade laborativa com a percepção de benefício. Ocorre que se o autor efetivamente conseguiu trabalhar após a data de início da incapacidade, o foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência, já que estava incapacitado, conforme constatado no laudo judicial, e sem receber benefício, não cabendo descontos no que tange a tal período. Resta provido, dessa forma, o recurso da parte autora no ponto.

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do cancelamento administrativo do auxílio-doença, em 11 de março de 2011 (fl. 42), sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, que examino por força da remessa oficial, mantenho a sentença no ponto, uma vez que presentes a verossimilhança do direito da parte autora, conforme fundamentação, bem como o fundado receio de dano irreparável - consubstanciado na situação vivenciada pela autora, que é pessoa doente, sem condições de trabalhar.

O apelo da autarquia e a remessa oficial não restam providos; o apelo da parte autora resta provido para o fim de que o termo inicial do benefício seja fixado quando do cancelamento administrativo do auxílio-doença e de que seja afastada a autorização de desconto de valores em virtude de ter trabalhado após o início da incapacidade, restando prejudicado o exame do modo de cálculo no que se refere aos consectários legais.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora, bem como manter a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 154, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, BEM COMO MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.