PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TUTELA DE URGÊNCIA. TRF4. 0001307-54.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar De Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora, deferir a antecipação dos efeitos da tutela e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de ação ordinária ajuizada por JOSÉ IRONE SILVA em face do INSS, em 13-06-2013, na qual postulou a concessão de Aposentadoria por Invalidez ou Auxílio-Doença, desde a data do requerimento administrativo, em 09-10-2012.

Contestado e instruído o feito, foi proferida sentença de procedência da ação (fls. 73 a 76), condenando o INSS à concessão de auxílio-doença, desde a data de início da incapacidade (14-05-2014), além do pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor das parcelas em atraso até a r.sentença. Por fim, fixou as custas por devidas pela autarquia pela metade, entendendo não ser caso de reexame necessário, nos termos do artigo 475 do CPC.

Irresignada, a parte autora interpôs competente recurso de apelação aduzindo que o marco inicial do benefício deve se dar do requerimento administrativo, e não do laudo pericial, porquanto já possuía tal moléstia quando da perícia administrativa, conforme laudo de fl. 47. Sustenta, ademais, a condenação da autarquia ao pagamento dos valores em atraso, bem como honorários advocatícios à razão de 10% sobre os valores atrasados até a data de reforma da r.sentença. Pugna, por fim, pela concessão do benefício de gratuidade da justiça.

Por outro lado, apela a autarquia previdenciária no sentido de que, desde 2012, a parte autora não verteu contribuição alguma à Previdência Social, deixando de ostentar, portanto, a qualidade de segurado. Ainda, aponta que a requerente não provou estar desempregada de forma involuntária, impossibilitando, portanto, a extensão do período de graça. Por fim, pleiteia pela plena aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, quanto aos consectários.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos conclusos.

Sobreveio petição da parte autora, requerendo a antecipação dos efeitos da tutela de mérito, por estar passando por grave crise financeira.

É o relatório.

Embora tenhamos novas regras vigentes regulando o instituto da remessa necessária, aplicam-se as disposições constantes no artigo 475 do CPC de 1973, uma vez que a sentença foi publicada antes de 18-03-2016.

Nesse sentido, esclareço que as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo inferior a sessenta salários mínimos, não se aplicando às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ).

Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa necessária.

Com o fim de analisar o preenchimento ou não da carência mínima para a obtenção do benefício, cabe verificar se houve ou não a perda da condição de segurado.

Conforme se verifica à fl. 43, o último contrato de trabalho do requerente é relativo ao período de 06-02-2012 a 09-03-2012. Não há informação de recolhimento de contribuições à Previdência Social após a competência março de 2012. Não conta o autor com o recolhimento 120 contribuições em seu histórico contributivo, nem demonstrou a situação de desemprego involuntário. Todavia, o requerente se enquadra no acréscimo referido no artigo 15, §§ 4º, da Lei nº 8.213/91. Ora, a última contribuição vertida ocorreu em março do ano de 2012 e a perda da qualidade de segurado ocorre, conforme preceitua o referido parágrafo, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no item anterior. Esse lapso temporal existe em razão do recolhimento previdenciário ser feito somente no mês seguinte ao da competência. A desfiliação, que ocorre no mês seguinte ao término do período de graça, somente toma lugar, efetivamente, após o prazo de vencimento desta competência, que ocorrerá no dia 15 do mês seguinte. Assim, resta claro que o autor conservou a qualidade de segurado até o dia 16 de maio de 2013.

Conforme atestados médicos juntados às fls. 26 e 27, o autor, no mês de março de 2013, já se encontrava acometido de trauma de joelho (CID n. 581.0), o qual, posteriormente, foi apontado como causa de incapacidade no laudo pericial. Assim, deve ser afastada a alegação de perda da qualidade de segurado, porque, antes da data em que perdeu a qualidade de segurado, o autor já sofria de quadro mórbido incapacitante.

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial, por especialista em Medicina do Trabalho, em 19-07-2014 (fls. 64/67). Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito:

a) A parte sofre efetivamente do mal descrito na inicial? R: O autor é portador de Mal de Parkinson e Gonartrose; b) Em caso afirmativo, o mal é incapacitante? Total ou parcialmente? Fundamente; R: No momento com incapacidade laboral parcial devido a gonartrose, pois o Mal de Parkinson é incipiente e pode ser controlado com medicação adequada; c) Em caso afirmativo, a incapacidade é permanente ou temporária? Fundamente; R: Temporária; deve realizar tratamento cirúrgico do joelho direito e tratamento medicamentoso para o Parkinson; d) Se possível tal constatação, mesmo que aproximadamente, desde quando a parte foi acometida de tal incapacidade? R: Considero a partir da data desta perícia quando tive a oportunidade de examinar o autor e constatar a incapacidade; e) Levando em consideração as características pessoais do autor, como idade, grau de instrução e atividade laborativa desenvolvida, há possibilidade de reabilitação para o desempenho de profissão ou similar? R: Sem necessidade de reabilitação profissional [...]. Conclusão: Que o autor apresenta, no momento, incapacidade laborativa parcial e temporária, devendo ser reavaliado após 12 meses.

As conclusões do perito judicial são corroboradas pelos atestados médicos das fls. 26 e 27, fornecendo a certeza devida de que o pleiteante encontra-se de forma "Temporária e parcial" incapacitado (fls.64/67).

O perito entendeu que se trata de incapacidade temporária porque possível a recuperação mediante cirurgia. Ora, em que pese o médico pericial não tenha afirmado ser de caráter definitivo a incapacidade da autora, infere-se a partir do laudo que a recuperação da demandante está condicionada à realização de cirurgia. Assim, embora haja a possibilidade de eventual cura da requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. Neste sentido, assim tem se manifestado esta Corte:

Desse modo, considerando o contexto de idade relativamente avançada (60 anos), baixa escolaridade, restrições reconhecidas pelo perito judicial, torna-se praticamente impossível o regresso daquele ao mercado de trabalho de modo sustentável, razão pela qual entendo inviável a sua reabilitação, devendo, em consequência, ser convertido o benefício de auxílio-doença acidentário em aposentadoria por invalidez.

A conversão do benefício de auxílio-doença deferido na sentença - cuja concessão, ressalte-se, é incontroversa nos presentes autos - em aposentadoria por invalidez deve ocorrer a partir da data do laudo pericial (14-05-2014, momento em que as condições pessoais apontadas conformam um quadro incapacitante total e permanente), devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade (ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25-05-2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009. Resta prejudicado, portanto, o apelo do INSS, no ponto.

Considerando que a sentença foi proferida antes de 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (EnunciadoAdministrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 demarço de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios da norma anteriormente vigente.

Desse modo os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97.

Por fim, no que toca ao pedido de concessão da tutela antecipatória de urgência, tenho que merece prosperar, uma vez que presentes os pressupostos legais previstos no art. 300 do NCPC para o seu deferimento, já que evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o perigo de dano, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente e não possui condições de trabalhar.

Defiro, pois, a tutela de urgência, determinando que a Autarquia implante o benefício no prazo máximo de 45 dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento, e, após, oficie ao Juízo dando conta do cumprimento da obrigação.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento à apelação da parte autora, deferir a antecipação dos efeitos da tutela e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/08/2017, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DEFERIR A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS NO PONTO.