PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5072522-68.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 21-08-2017, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, em síntese, a parte autora repisa o argumento de que se encontra incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde o ano 2002, razão pela qual requer a concessão dos benefícios postulados na inicial.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença NB 122.424.074-7, no período de 18-04-2002 a 30-05-2002. Tenho-os, assim, por incontroversos.

 

 

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, a parte autora conta 63 anos de idade, e desempenhava a atividade profissional de faxineira.

Foram realizadas duas perícias médicas judiciais, por especialistas em ortopedia e traumatologia.

Em relação à primeira perícia, realizada em 31-03-2011 (Evento 3, LAUDPERI18 e perícia complementar no Evento 3, LAUDPERI22), o expert manifestou-se no sentido de que a autora apresenta diagóstico de cervicobraquialgia e lombociatalgia por artrose intervertebral avançada - transtorno do disco cervical com radiculopatia (CID M50.1) e lombociatalgia (CID M54.3) -, doença degenerativa de caráter evolutivo, implicando dor e limitação importante da mobilidade da coluna cervical e lombar, comprometendo realizações de atividades com esforços físicos e sobrecarga da coluna cervical e lombar. Destacou que a demandante informou que necessitou realizar atividade trabalhista mesmo incapaz, devido a necessidade de subsistência e por não dispor de outras fontes de renda. Destarte, o perito atestou existir incapacidade total e permanente, a partir da data da realização daquela perícia judicial.

Questionado quanto ao termo inicial da incapacidade, o expert esclareceu que "embora a autora já apresentasse em 2002 patologias referentes a coluna vertebral, estas ainda não eram consideradas de gravidade a ponto de gerar imcapacidade permanente. Estas patologias se caracterizam por apresentar tendência evolutiva com períodos de alívio e de agravo, culminando com degeneração acentuada dos discos intervertebrais até a incapacidade total, sendo esta constatada a partir do exame medico pericial".

Já a segunda perícia, realizada em 03-10-2013 e requerida pela parte autora em virtude do inconformismo a respeito do marco inicial da incapacidade (Evento 3, LAUDPERI36 e perícia complementar no Evento 3, LAUDPERI43), consignou, taxativamente, não haver qualquer sinal, sintoma ou incapacidade para o exercício de atividades laborativas, nem mesmo moléstia, existindo tão somente achados degenerativos próprios de sua faixa etária que não representam incapacidade laboral ou para atividades da vida diária.

Questionado a respeito da divergência em relação à perícia realizada anteriormente, o expert explicou que "no momento da pericia de 2013 a autora não apresentava dificuldade de mobilidade da coluna vertebral, mantendo trofia muscular preservada, capacidade de sentar e levantar-se inalterada sem presença de dor ou limitação às manobras semiológicas Se foi encontrado outro quadro em perícia anterior, a situação mostrou-se não ser permanente".

Por fim, questionado acerca da possibilidade de a autora estar acometida de doença incapacitante em data pretérita, o especialista pontuou, verbis: "em data de avaliação pretérita é possível que a autora apresentasse incapacidade por episódio de dor aguda, lembrando que cervicobraquialgia e lombociatalgia são sintomas (descrevem o local onde há dor) e não diagnósticos. A patologia em questão é artrose intervertebral e transtorno de disco cervical que não causam incapacidade permanente em todos os casos, mas momentos de agudização".

Diante da clara divergência dos achados periciais e examinando o conjunto probatório, verifico diversos laudos de exames de imagem e atestados médicos, abarcando o período compreendido entre 14-12-2001 e 29-09-2009, informando a existência de diversas patologias - comorbidades da coluna, lesões no ombro, quadro de depressão -, que deram causa à concessão de benefícios de auxílio-doença nos períodos de 18-04-2002 a 30-05-2002 (NB 122.424.074-7),  15-12-2004 a 31-01-2005 (NB 133.908.569-8) e 09-09-2009 a 28-10-2009 (NB 537.235.157-4), respectivamente.

Assim, em que pese a segunda perícia judicial tenha concluído, inclusive, pela inexistência de moléstias ortopédicas, sinais ou sintomas correlatos, cumpre ressaltar que há, nos autos, conjunto probatório apontando a confirmação de patologias crônicas e degenerativas da coluna vertebral que provocam dores, tanto que há atestado médico, datado de 12-2004, solicitando colar cervical de espuma em virtude do quadro sintomático vivenciado pela autora à época. Além disso, houve o reconhecimento da própria Autarquia Previdenciária quanto à presença de tais patologias e suas manifestações clínicas, não obstante o diagnóstico de incapacidade tenha sido de caráter temporário.

Diante de tal histórico, e por tratar-se de patologias crônicas, progressivas e degenerativas, no que concerne à conclusão da plena higidez ao exame físico emitida na segunda perícia judicial, parece-me plausível deduzir que, estando afastada das atividades laborativas há anos, a autora apresente, na ocasião da perícia, os movimentos dos membros preservados e isentos de dor.

Todavia, no caso concreto, convém considerar que a autora laborava em funções essencialmente braçais que exigem plena higidez física do ponto de vista ortopédico, sendo de conhecimento geral a exigência de contínuo, repetitivo e elevado grau de esforço sobre a coluna cervical e lombar nos serviços de limpeza. Assim, parece-me razoável entender que, diante de um conjunto probatório apontando a confirmação de patologias ortopédicas crônicas que provocam dores na coluna vertebral (não obstante os movimentos estejam preservados na ocasião da perícia), há atual comprometimento em relação aos pesados serviços de limpeza doméstica, não sendo razoável exigir-se que tal gênero de atividade, essencialmente braçal, seja desempenhada sob constante acometimento de dor.

Destarte, julgo plausível entender que a autora efetivamente apresenta impedimento para a realização de atividades que envolvam esforços físicos e sobrecarga da coluna cervical e lombar, conforme indicou o primeiro exame pericial.

Resta, pois, verificar a data de início da incapacidade.

Em que pese o apelo da parte autora, examinando os autos, não verifico qualquer atestado médico informando a necessidade de afastamento laboral, decorrente de tais patologias ortopédicas, anterior à data da perícia judicial (31-03-2011). Embora constem exames de imagem apontando a existência de alterações ortopédicas, e o INSS mesmo tenha reconhecido um período de incapacidade laborativa no ano 2002, inexiste comprovação da continuidade do quadro de inaptidão, o que coaduna com o esclarecimento de que tais patologias, em um primeiro momento, se caracterizam por apresentar períodos de alívio e de agravo, conforme o esclarecimentos prestados por ambos experts.

No ponto, convém esclarecer que, embora seja certo que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que, a meu sentir, não ocorreu no presente feito.

Diante da ausência de elementos capazes de infirmar as conclusões do perito judicial, tenho que a data de início da incapacidade definitiva para o exercício de atividades laborativas deve ser a da primeira perícia médica judicial.

 

 

A questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei n. 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, estava criando graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pendia de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (Recurso Extraordinário n. 870.947, Tema 810), razão pela qual a 3ª Seção desta Corte vinha diferindo para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção.

No entanto, em 20-09-2017, o Pretório Excelso concluiu o julgamento do RE n. 870.947, firmando duas teses no tocante aos índices de correção monetária e de juros de mora, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, in verbis:

 

 

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais, sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários.

A Instância Suprema estabeleceu, ademais, com propósito de guardar coerência e uniformidade com as decisões proferidas nas ADIs n. 4.357 e 4.425, que devem ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública.

Assim, deve esta Corte adequar seus julgados ao que foi decidido pelo STF no RE n. 870.947, em face dos princípios da economia processual, da duração razoável do processo e da eficiência, visto que a manutenção de decisões em sentido contrário ao decidido pela Suprema Corte ou pelo Superior Tribunal de Justiça (pelas sistemáticas da Repercussão Geral e do Representativo de Controvérsia, respectivamente) apenas retarda a solução do litígio, em evidente inobservância aos princípios acima descritos.

Não é obviamente benéfica ao INSS, o qual, dependendo da hipótese, terá de interpor recurso especial ou recurso extraordinário; tampouco beneficia o segurado, pois trará mais delongas ao trânsito em julgado da decisão, em face do retorno dos autos para juízo de retratação, que, ao final, não fugirá dos limites traçados pelo STF ou pelo STJ; muito menos atende a uma política de gestão processual do próprio Poder Judiciário, pois não é consentâneo com os princípios processuais da celeridade e eficiência, na medida em que redundará, sem sombra de dúvida, em reiteração de atos e duplicidade de decisões (juízo de retratação ou ação rescisória), sem falar no desprestígio desta Turma julgadora decorrente da futura modificação de centenas de julgados quando a alteração poderia ser feita neste exato momento.

Desse modo, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n. 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, e REsp. n. 1.103.122/PR). A partir de 30-06-2009 aplica-se o IPCA-E, consoante julgamento do RE n. 870.947 (Tema 810).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança.

 

 

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017). 

 

 

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.

A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).

Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora (CPF nº 316.291.309-82), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/04/2018, na seqüência 184, disponibilizada no DE de 02/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.