PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÌFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao apelo do autor, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações contra sentença (15.03.2013) que julgou procedente, em parte, o pedido para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a contar de 30.04.2009 (data da cessação administrativa) até a data da perícia judicial realizada em 20.03.2012). Restou o INSS condenado ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de atualização monetária e juros de mora. Custas por metade. Honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença a serem suportados por ambas as partes.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apela o requerente sustentando, em síntese, a reforma da sentença a fim de que seja concedido o benefício de auxílio-doença e convertido em aposentadoria por invalidez, uma vez considerado que as moléstias apresentadas pelo autor, trabalhador rural, desde 2006 o impedem de exercer sua atividade laboral e não ter condições de reabilitação profissional.

Já o INSS sustenta a improcedência da demanda uma vez ter sido cessado o benefício, na via administrativa, justamente uma vez não mais o segurado apresentar incapacidade laboral.

 

Com contrarrazões subiram os autos.

Neste TRF, às fls. 181, em decisão de 20.05.2014, foi determinada a baixa do feito à origem para que realizada nova perícia judicial, em face dos laudos constante dos autos serem conflitantes e considerado o decurso de tempo entre as perícias, bem como o fato do autor ter percebido diversos benefícios de auxílio-doença.

Realizada perícia, em 28.07.2016 (fls. 202); o laudo foi juntado às fls. 206/208.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 29.03.2017.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

 

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

 

 À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

 

Na espécie, contudo, não há falar em remessa oficial. Com efeito, pela sentença recorrida (15.03.2013), restou o INSS condenado ao pagamento de valores relativos ao benefício de auxílio-doença a segurado especial, portanto no valor mensal de um salário-mínimo, no período de 30.04.2009 a 20.03.2012, restando claro que a quantia devida até a sentença, ainda que acrescida de décimo terceiro, atualização monetária e juros de mora, é inferior ao montante de 60 salários mínimos, na forma do previsto no art. 475 do CPC/73.

 

Assim, não há falar em remessa necessária.

  

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Da leitura dos dispositivos acima transcritos, extrai-se que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 Da incapacidade

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

 

O julgador, contudo, não está adstrito às conclusões do auxiliar do juízo, cumprindo-lhe valorar a prova técnica em cotejo com o restante conjunto probatório. A prova em sentido contrário, todavia, deve ser suficientemente apta à desconstituição da prova técnica.

 

 

A Autarquia, em momento algum insurgiu-se contra a condição de segurado especial da parte autora, restringindo-se a sustentar não se verificar a incapacidade e a correção do ato que cessou o benefício de auxílio-doença.

 

A parte autora sustenta permanecer a incapacidade laboral, não obstante a cessação de seu benefício de auxílio-doença (NB 31/521.869.888-8) percebido entre 01.10.2005 e 30.04.2009.

 

Acrescente-se, ainda, ter a autora percebido benefícios idênticos anteriormente, NB 31/506.721.995-1 (de 09.02.2005 a 15.03.2005); NB 31/514.064.847-0 (de 15.04.2005 a 31.05.2005) e NB 31/516.634.916-5 de (16.08.2005 a 30.09.2005), como se vê das informações do CNIS de fls. 215.

 

Foram elaborados vários laudos no curso da instrução, por peritos médicos nomeados pelo Juízo.

 

A primeira perícia foi realizada por médico ortopedista/traumatologista (Fernando Cavalheiro), em 04.09.2009.

 

O laudo de fls. 53, informa padecer o requerente (57 anos - agricultor - segurado especial) de Espondiloartrose Severa na coluna lombar, mais lesão muscular do bíceps no braço direito (CID 10 - M54.5). Informou, ainda o perito, que por se tratar de doença severa sugeria a aposentadoria por invalidez. Em resposta aos quesitos informou que chegou as suas conclusões mediante exame clínico e constatada a perda da função e força muscular do membro superior direito - ruptura antiga do bíceps.

 

A propósito as seguintes passagens do laudo, verbis:

 

 

Após intimadas as partes, o julgador a quo solicitou ao perito do Juízo, designação de data para perícia complementar (fls. 79)

 

Às fls. 87, em documento datado de 10.11.2010, o experto solicitou ao juízo seu afastamento das perícias judiciais, uma vez ter assumido o cargo de médico perito do INSS na Agencia de São Luiz Gonzaga e informou que as perícias agendas seriam realizadas normalmente.

 

Assim, realizou-se a perícia complementar, em 08.12.2010 (fls.92)

 

Foi produzido novo laudo (fls.94), inclusive respondendo aos mesmos quesitos anteriormente considerados por ocasião da perícia inaugural. Informou o expert padecer o requerente de Discopatia degenerativa, apresentando osteofitos na coluna e antiga lesão no braço direito, bem como, seqüela de fratura no 2º dedo da mão direita, apontando o CID 10 M51. Em conclusão asseverou a não se verificar incapacidade laboral.

 

A parte autora, então, argüiu a nulidade da perícia realizada uma vez tratar-se o experto do Juízo de integrante do quadro funcional do INSS.

 

Intimado para informar desde quanto atuava como perito do INSS (fls.104), o perito apresentou um terceiro laudo (fls. 112), agora, informando que, ao exame físico, o autor apresentava sinais de ruptura da porção longa do bíceps do braço direito com perda de 50% da força muscular e, pelos exames de imagem, osteofitos e redução de disco L5S1. Em conclusão apontou limitação de 50% de sua capacidade laborativa.

 

O Juízo, então, intimou o expert agora para informar se, nada data da perícia complementar, ou seja, em 08.12.2010, atuava como perito junto ao INSS (fls. 116). Manifestou-se o médico confirmando que naquela data, já atuava na condição de perito do INSS (Fls. 119v).

 

Nomeado outro perito médico ortopedista - Dr. Carlos Walker - (fls. 123) foi realizada nova perícia (07.03.2012) com laudo às fls. 132/134, conclui o perito apresentar o requerente artrose e dor articular no braço (CID 10R: M47,.8 e M25.5, não se encontrando incapacitado para o labor na oportunidade, como se vê da seguinte passagem, verbis:

 

 

A decisão do então relator, determinou a baixa dos autos à origem para realização de novo laudo pericial, em função, especificamente, da divergência entre os laudos constantes dos autos.

 

Sobreveio, assim, o laudo pericial de fls. 206/208, elaborado pelo médico ortopedista Humberto Pool Lengert com base em perícia realizada em 28.07.2016, apontando sofrer o requerente de Discopatia em colunas cervical, torácica e lombar (CID 10R M50-8 e M51-8) e Gonartrose bilateral CID 10 M17.1. Ressaltou, o experto também, que pelos exames apresentados comprova-se o início da moléstia em 12.01.2006 e que se trata de doença degenerativa e de evolução progressiva rápida. Concluiu, ainda o perito, ser a incapacidade laboral total e definitiva. Asseverou, por fim, a impossibilidade do requerente realizar suas atividades laborais no quadro mórbido que apresenta.

 

Em se tratando de benefícios por incapacidade, o julgador, regra geral, firma sua convicção a partir da prova técnica. Assim, em situações como a dos presentes autos, em que realizada por mais de um profissional, a prova técnica deve ser valorada de forma harmônica, mediante interpretação que contemple as conclusões de todos os profissionais auxiliares do juízo em coerência com o restante contexto probatório.

 

A diversidade de laudos impõe, ainda, sejam observadas as características peculiares ao segurado e a sua atividade laboral, as diversas perícias realizadas e o momento em que se realizaram, uma vez que o ajuizamento do feito teve por origem o cancelamento de auxílio-doença em 30.04.2009, para bem se examinar a situação em questão.

 

Consoante se verifica dos autos, desconsiderando-se os laudos apresentados às fls. 94 e 112, cujas perícias foram realizadas quando o perito o juízo já atuava como médico perito da Autarquia, há destacar que tanto o primeiro laudo, como o último, apontam a incapacidade laboral do requerente.

 

Outra situação a se considerar é que a primeira perícia foi realizada em 04.9.2009, enquanto as demais em 07.03.2012 e 28.07.2016.

 

Não obstante diferidos no tempo, é possível verificar-se que o ponto comum entre todos os laudos é a afirmação do segurado apresentar problemas de coluna há muito tempo.

 

O que se confirma pelos auxílios-doença percebidos e acima referidos. Todos deferidos a contar de 2005 e cujas perícias realizadas pela Autarquia apontaram, como origens da incapacidade, moléstias classificadas no CID 10R (Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde - 10ª Revisão), como dorsopatias/dorsalgias, ou seja, todas relacionadas a situações médicas envolvendo a coluna.

 

É o que se confirma em consulta ao sistema PLENUS/HISMED quando da concessão dos auxílios-doença NB 31/514.064.847-0 e NB 31/514631916-5, onde constam os diagnósticos registrados pelos peritos do INSS. Respectivamente, CID 10R M 54.5 - Dor lombar baixa - e M 54.3 - Ciática. Acrescente-se, ainda, que o benefício cuja cessação originou o presente feito (NB 31/521.869.888-8, DIB em 01.10.2005) igualmente registra o diagnóstico M54.5 - dor lombar baixa.

 

O laudo pericial de folhas 206/208, como já referido, aponta sofrer o autor de Discopatia em colunas cervical, torácica e lombar (CID 10R M50-8 e M51-8) e Gonartrose bilateral CID 10 M17.1. Ressaltou, ainda, o experto, que pelos exames apresentados, comprova-se o início da moléstia em 12.01.2006. Assevera se tratar de doença degenerativa e de evolução progressiva rápida, concluindo pela incapacidade laboral.

 

Vê-se, portanto, nítido agravamento do quadro de saúde do requerente, demonstrado pelas varias perícias com diagnósticos sempre relacionados à dorsopatias, seja dos peritos do INSS, seja dod peritos do Juízo, culminando com o laudo final em que é apontada a moléstia como presente desde 2006 (período em que o segurado já gozava de benefício deferido pelo INSS), caracterizada pela evolução "progressiva rápida".

 

Tenho portanto, que se verifica a incapacidade desde o cancelamento do benefício de auxílio-doença, como já reconhecido em sentença e demonstrado pelo exaustivo exame da provas. Contudo, acolhendo parcialmente o apelo do autor, tenho que por tudo que dos autos consta, especialmente pela valoração harmônica do conjunto probatório e contemplando as condições subjetivas do autor lavrador (segurado especial) cuja atividade demanda força física e vitalidade, mantenho o a sentença quanto ao restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação administrativa, determinando que o mesmo seja mantido até a data da perícia que reconhece a incapacidade definitiva (em 28.07.2016) a partir de quando o segurado tem direito ao benefício de aposentadoria por invalidez.

 

 Da qualidade de segurado e carência

 

Demonstrado nos autos que a incapacidade se verifica desde a cessação do auxílio-doença doença (NB 31/521.869.888-8) percebido até 30.04.2009, não há dúvidas quanto ao preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência para o presente caso.

 

 

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral temporária na data da cessação do auxílio-doença (30.04.2009), sendo devido seu restabelecimento desde então a ser mantido até 28.07.2016 (data da última perícia médica) a contar de quando deve ser deferido o benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez comprovada a incapacidade definitiva e total do segurado desde então.

Cumpre ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas, observada a prescrição quinquenal e os valores eventualmente pagos administrativamente ou por força de antecipação de tutela em relação ao mesmo benefício.

 

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região, tendo em vista ter o autor decaído em parcela mínima do pedido.

 

Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução n. 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora desde a competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Provido, em parte, o apelo da parte autora para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a contar da cessação administrativa a ser mantido até a data da última perícia judicial (28.07.2016) a partir de quando deve ser concedido ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez; pagar: as parcelas devidas, observada a prescrição quinquenal, acrescidas de correção monetária e juros de mora (diferido para execução o exame do critério de aplicação dos juros e atualização monetária; a verba honorária fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento; as custas processuais e a ressarcir o valor adiantado pela Justiça Federal a título de honorários periciais, tudo na forma da fundamentação.

 

 Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao apelo do autor, determinando a imediata implantação do benefício.

 

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1231, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.