PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. DANO MORAL. JUROS E CORREÇÃO...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA.  DANO MORAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.  LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).

2. Embora a cura da moléstia incapacitante esteja condicionada a procedimento cirúrgico, o qual o requerente não está obrigado a se submeter, este está apto a exercer atividades de natureza leve e moderada, motivo pelo qual não é o caso de concessão de aposentadoria por invalidez, sendo-lhe devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação para outra atividade.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Carlos José Trasel interpôs o presente recurso contra sentença que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, ou a concessão de aposentadoria por invalidez, ou, ainda, de auxílio-acidente, a contar do primeiro requerimento administrativo, bem como a indenização por dano moral, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, cuja exigibilidade se encontra suspensa por força do deferimento da justiça gratuita.

A parte autora sustenta, em síntese, estar incapacitada para o exercício de suas atividades profissionais, motivo pelo qual requer a reforma da sentença para que os pedidos formulados na inicial sejam julgados procedentes.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

 

São incontroversos no processo a qualidade de segurado e a carência mínima exigíveis para a concessão dos benefícios por incapacidade.

O próprio INSS, a propósito, reconheceu o preenchimento destes requisitos, quando concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período de 25-11-2011 a 25-10-2013 (fl. 89).

 

No caso concreto, da produção da prova pericial por especialista em otorrinolaringologia, em 27 de setembro de 2014 (fls. 78-80), resultou conclusivo diagnóstico no sentido de incapacidade parcial e temporária para o exercício de atividades laborativas.

Respondendo aos quesitos, o perito afirmou que a parte autora, 49 anos, profissão montadora de móveis, é portadora de doença crônica degenerativa na coluna cervical, lombossacra e torácica, CID M 51.9 (resposta ao quesito 5 do INSS, fl. 80).

O auxiliar do juízo referiu, ainda, que "as caractetísticas da patologia apresentada determinam desde dor lombar crônica, défict deambulatório ocasional e perda de força eventual de membros inferiores e superiores" (resposta ao quesito 3 da parte autora, fl. 78).

Asseverou, nesse sentido, que o "periciado só deve efetuar atividades de natureza leve e moderada" (resposta ao quesito 12 da parte autora, fl. 78) e que o retorno ao trabalho pode gerar agravamento do quadro (resposta a quesito 29 da parte autora, fl. 79).

Ademais, aduz o laudo que "foram apresentados atestados de médicos assistentes, exame radiológico e de imagem e ressonância atualizada de 30.08.13 de coluna cervical, torácica e lombossacra", nos quais o perito se baseou para fornecer o diagnóstico (respostas aos quesitos 10 e 11 do INSS, fl. 80).

Por fim, o laudo concluiu que o autor se encontra parcial e temporariamente incapaz, aduzindo, ainda, que a "recuperação do periciado só poderá ser avaliada e considerada após procedimento cirúrgico especializado" (resposta ao quesito 28 da parte autora, fl. 79).

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o julgador não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no caso presente.

Verifica-se, dessa forma, que, embora a cura da moléstia esteja condicionada a procedimento cirúrgico, o qual o requerente não está obrigado a se submeter, este está apto a exercer atividades de natureza leve e moderada, motivo pelo qual não é o caso de concessão de aposentadoria por invalidez.

Por conseguinte, considerando as conclusões do laudo judicial, é devido o benefício de auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação para outra atividade.

 

O conjunto probatório indicou a existência de incapacidade laboral quando do cancelamento administrativo do auxílio-doença, em 25 de outubro de 2013 (fl. 89), sendo o benefício devido desde então, cumprindo ao INSS pagar à parte autora as respectivas parcelas.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111, do STJ, e 76, do TRF da 4ª Região.

Da mesma forma, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Pretende a parte autora indenização por dano moral, em razão de ter sido suspenso seu benefício de auxílio-doença.

A indenização por dano moral, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.

É de se frisar que o INSS tem prerrogativa legal para avaliar a concessão de benefícios. Para gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral, seria necessária a extrapolação dos limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, o que não foi alegado pelo requerente. Esta, ademais, não comprovou qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo cancelando ou indeferindo o benefício previdenciário, sendo, pois, incabível a pleiteada indenização.

 

A propósito, os seguintes precedentes deste Regional, verbis:

 

 

Desta forma, não comprovada ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora, bem como de o ato administrativo ter sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 573.670.270-34), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

O apelo da parte autora resta parcialmente provido para o fim de que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença, restando prejudicada a análise do modo de cálculo no que se refere aos consectários legais.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 113, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.