PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. DII POSTERIOR A CITAÇÃO DO ÓRGÃO PREVIDENCI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3484 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020282-63.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SIRLEI APARECIDA MOREIRA DE MELLO DOS SANTOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez.

A sentença, proferida em 28/07/2021, julgou procedente o pedido aduzido na inicial, nos seguintes termos (ev. 95):

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pela parte autora, nos autos da presente ação de restabelecimento de auxílio-doença, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, julgando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para o fim de declarar que a parte requerente tem direito ao recebimento do auxílio-doença desde a data da citação da parte requerida (22/11/2019), bem como condenar o requerido a implantar, no prazo de 15 (quinze) dias após o transito em julgado, o benefício, e a pagar todas as parcelas vencidas, corrigidas pelos índices oficiais de remuneração, conforme fundamentação supra.

Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da parte autora.

No que tange à fixação de honorários advocatícios, por se tratar de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, inviável, por ora, a fixação do percentual, tendo em vista o disposto no inciso II do § 4°, do art. 85 do Código de Processo Civil.

Condeno ainda a autarquia ré ao pagamento integral das custas processuais, nos termos do enunciado da Súmula nº 20 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo inaplicável a regra contida no art. 4º, inciso I da Lei nº 9.289/96 à espécie.

Tendo em vista a sucumbência pela parte requerida, não havendo a apresentação de recurso, proceda-se a expedição de RPV para pagamento dos valores devidos a título de honorários periciais. Em caso contrário, à serventia para que proceda a requisição dos honorários periciais pelo sistema eletrônico de AJG.

2.4. Correção monetária e juros

O STF decidiu, no julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. No que se refere à atualização monetária, dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade, (uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra.

Recorre o INSS para que seja afastada a concessão de benefício em razão da perda da qualidade de segurada na DII fixada em juízo. Na eventualidade de ser mantida a concessão, seja a DIB do auxílio por incapacidade temporária fixada na DII, pois posterior à citação, assim, como que os ônus de sucumbência sejam impostos à parte autora, que deu causa à demanda, e, por fim, que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária.

Oportunizadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurada, nascida em 25/02/1972, zeladora, que recebeu auxílio-doença até 08/05/2019 (ev. 1.6).

Foi concedido à autora o benefício de auxílio-doença a partir da data da citação da parte requerida (22/11/2019), uma vez que constatada a sua incapacidade laborativa, conforme laudo pericial apresentado no ev. 65, em razão de gonartrose joelho direito (CID M17).

Inconformado, recorre o INSS, alegando que o benefício não é devido, pois ausente e qualidade de segurado na DII.

A esse respeito verifica-se que a alegação revela-se inovação em fase recursal, uma vez que, no presente caso, em momento algum a questão foi argumentada nos presentes autos. Assim, observa-se que não houve tal abordagem na contestação (ev. 36) e nem mesmo nas manifestações posteriores ao laudo apresentadas pelo réu (ev. 77).

Diante disso, tenho como descabida, nesta fase processual, o debate das questões quanto aos requisitos qualidade de segurado, uma vez que preclusa, tendo em vista que não houve provocação pelo INSS no momento oportuno.

Sobre a questão, decidiu esta Corte que "Inovar em fase recursal é conduta manifestamente contrária aos princípios da devolutividade e da adstrição do julgador do pedido, sendo-lhe vedado devolver ao Tribunal ad quem matéria não suscitada no primeiro grau, nem tampouco conhecida pela sentença, eis que não aventada no momento oportuno" (AC 0001640-40.2015.4.04.9999, 5ª Turma, rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 06/04/2016).

Logo, nesse ponto, o apelante inova em grau recursal, o que não se admite, exceto, em hipóteses excepcionais, conforme art. 1.014 do CPC, não sendo esse o caso dos autos.

Já, no tocante à fixação da DIB, merece properar a insurgência do INSS.

Frise-se, que o fato de a DII ser posterior à DER, não obsta a concessão do benefício. Ainda que a parte autora não estivesse incapaz à época do requerimento administrativo, estando demonstrado que veio a ficar impossibilitada de trabalhar no curso da demanda, é de lhe ser assegurada a proteção social dispensada pelo sistema previdenciário.

Entretanto, quando a incapacidade tem início após a formulação do requerimento administrativo, mas depois também da citação do INSS, como no caso em questão, o benefício deve ser concedido a partir da DII. Cuida-se, igualmente, de entendimento encontrado na jurisprudência deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL. CONVENCIMENTO JUDICIAL. INCAPACIDADE DECORRENTE DE ENFERMIDADE DIVERSA. POSSIBILIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. INFORMAÇÕES CONSTANTES NO CNIS. CARÊNCIA. EMPREGADO DOMÉSTICO. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS PERICIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado. 2. (...) 7. O benefício por incapacidade deve ser concedido a partir da data de início da incapacidade (DII) identificada pelo perito quanto esta é posterior à data de entrada do requerimento administrativo e à citação do INSS na ação judicial. 8. (...) (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005762-11.2015.404.9999, Turma Regional suplementar do Paraná, Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/08/2017)

Destarte, em homenagem ao entendimento supra citado, entendo que a DIB deve recair na DII fixada pela perícia, qual seja, 19/10/2020 (ev. 65).

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).

Merece provimento a apelação do INSS para que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária.

INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA

Requer o INSS a inversão do ônus da sucumbência, alegando não ter dado causa à demanda.

Sem razão o apelante.

Veja-se que, após a juntada do laudo médico judicial, a autarquia teve ciência de que a parte autora encontrava-se incapacitada. Contudo, não houve reconhecimento do pedido, e sim resistência à pretensão da parte autora.

Assim, mantida a condenação no ônus da sucumbência.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS parcialmente provida para alterar a DIB para a DII, e determinar que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária.

Por fim, concedida a tutela específica e determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002954856v40 e do código CRC 606fbea1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 15/12/2021, às 20:20:35

Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2021 04:01:38.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3484 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020282-63.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SIRLEI APARECIDA MOREIRA DE MELLO DOS SANTOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. DII POSTERIOR A CITAÇÃO DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. DIB FIXADA NA DII. INVERSÃO DE SUCUMBÊNCIA. DESCABIMENTO. CONSECTÁRIOS.TUTELA ESPECÍFICA.

1. Diante da incapacidade laborativa da autora, correta a concessão do benefício de auxílio-doença.

2. Quando a incapacidade tem início não apenas após a formulação do requerimento administrativo, mas depois também da citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da DII.

3. Desde a juntada do laudo médico judicial, o réu teve ciência de que o autor encontrava-se incapacitado. Contudo, não houve reconhecimento do pedido, e sim resistência à pretensão do requerente. Nesse caso, não há que se falar em inversão dos ônus sucumbenciais.

4. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

5. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 14 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002954857v8 e do código CRC fe31f1fc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 15/12/2021, às 20:20:35

Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2021 04:01:38.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020282-63.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SIRLEI APARECIDA MOREIRA DE MELLO DOS SANTOS

ADVOGADO: ISABELE VARGAS MILLA (OAB PR051813)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2021 04:01:38.