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Apelação Cível Nº 5001376-04.2017.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: AQUILES GAMBETTA NETTO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Aquiles Gambetta Netto ajuizou ação de procedimento comum em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, auxílio-doença, desde a data da cessação do benefício de NB 607.171.833-7 (DIB 30/07/2014 - DCB 15/09/2014).
Originalmente, os autos foram ajuizados na Comarca de Chopenzinho, onde, em 27/07/2015, foi proferida sentença pela Juíza de Direito, que julgou procedente o pedido para conceder o auxílio-doença, no percentual de 91% do salário de benefício, desde a DCB, e deferiu a tutela antecipada (ev. 1.2- fl.133). Perícia realizada Cléder Todorovski Fisioterapeuta –ev. 1fl.117.
Desta decisão o INSS interpôs apelação requerendo a nulidade do laudo elaborado por fisioterapeuta. Apesar de a juíza ter determinado a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por equívoco, foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Paraná, o qual reconheceu a sua incompetência e determinou a remessa do feito à Justiça Federal (PROCJUDIC3 e PROCJUDIC4 do evento 1).
Os autos foram remetidos à Justiça Federal de Primeira Instância (ev. 1.5), onde foi proferida sentença de improcedência da ação (ev. 04).
A parte autora apela requerendo a nulidade processual dos atos processuais posteriores ao recebimento da apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, e para que seja declarada nula a perícia realizada por fisioterapeuta, com a baixa dos autos para se proceder novo exame pericial por médico especialista em ortopedia (ev. 18).
Foi proferida decisão na Justiça Federal, em 16/11/2017, onde foi declarado nulos os atos praticados após a sentença do Juízo Estadual e determinada a remessa ds autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (ev. 39/40).
Esta Corte Regional lavrou acórdão, em 16/07/2019, dando provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença e determinar o retorno do processo à origem para a produção de prova pericial com médico especialista em ortopedia (ev. 07).
Foi juntado aos autos o laudo pericial realizado por médico ortopedista (ev. 93 e 102).
Proferida nova sentença, em 19/10/2020, que julgou improcedente o pedido, pois o início da incapacidade foi fixado em data posterior ao requerimento na via administrativa, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade, porém, restou suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça. Sem custas (ev. 111).
Em suas razões de apelação, requer o demandante sejam declarados nulos todos os atos processuais praticados desde a remessa ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, restando válida a sentença prolatada pelo Juízo Estadual de Chopinzinho/PR, o qual é plenamente competente para o processamento e julgamento do presente feito, pois no exercício da competência federal delegada, nos termos do art. 109, §3º, da Constituição. Sucessivamente, requer seja condenada a autarquia na concessão do benefício de auxílio-doença, ou, alternativamente, aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação indevida do benefício em 15/09/2014, nos moldes da inicial.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINARDA NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS
Requer o demandante sejam declarados nulos todos os atos processuais praticados desde a remessa ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, restando válida a sentença prolatada pelo Juízo Estadual de Chopinzinho/PR, o qual é plenamente competente para o processamento e julgamento do presente feito, pois no exercício da competência Federal Delegada, nos termos do art. 109, §3º da Constituição.
Entranto, por ocasião do julgamento do feito perante a 2ª Turma Recursal do Paraná, foram declarados nulos os atos praticados desde a remessa ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, restando válida a sentença prolatada pelo Juízo Estadual de Chopinzinho/PR, sendo determinada a remessa do processo a esta Corte Regional (ev. 30/40/40.2)
Portanto, não merece acolhida a preliminar arguida, pois já proferida decisão nos moldes pretendido pelo recorrente.
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, juntado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de autor, nascido em 17/09/1961, com 60 anos, com 5ª série do fundamental, auxiliar de produção (preparador de massa de papel em fábrica de papel). Foi beneficiário de auxílio-doença nos períodos de 30/07/2014 a 15/09/2014 e 16/09/2014 10/08/2017 (ev. 107.2).
Conforme laudo pericial acostado no Evento 93, realizado em 14/11/2019 e seu complemento - ev.102, de 30/07/2020, firmado pelo Dr. Gustavo Adolfo Rodrigues de Miranda, médico ortopedista, o demandante é portador de - M54.4 - Lumbago com ciática, o que o incapacita para seu labor habitual de forma temporária.
Conclusão: com incapacidade temporária
- Justificativa: Período afastado da atividade para tratamento e melhora no quadro álgico, evitar esforços que sobrecarreguem a coluna lombar temporariamente.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 12/03/2020
- Justificativa: DII exame físico realizado.
Não reconheço incapacidade anterior a esta data visto que os exames complementares apresentados não apresentam alterações que por si só substancie incapacidade para atividade habitual do periciando.
- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO
- Data provável de recuperação da capacidade: 12/03/2021
- Observações: contra indicado atividades que demandem esforço físico intenso ou sobrecarga da coluna lombar.
- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? NÃO
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
No laudo complementar apresentado, o perito ratificou a DII: (ev. 102):
Quesitos complementares / Respostas:
Ratifico a DII como sendo a do dia da pericia médica, visto que a incapacidade do periciando se deu pelo exame físico realizado naquela data e não pelo resultado de exames complementares pregressos.
Não reconheço incapacidade pregressa.
Questionado acerca do início da incapacidade, o perito respondeu que esta remonta a data da perícia médica, em 14/11/2019, esclarecendo que tal conclusão foi pautada em exame físico realizado naquela data (conforme ratificação da DII, no laudo complementar).
No entanto, em que pese o expert tenha reconhecido a existência de moléstias que impeçam o autor de exercer temporariamente atividade, o magistrado a quo, julgou improcedente o pedido, pois a data do início da incapacidade é posterior ao último requerimento administrativo (21/02/2018 - NB 622.051.085-6).
Contudo, do exame dos autos, vê-se que o INSS, contestou o mérito do pedido, defendendo não haver o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício por incapacidade. Tenho, assim, que configurada a pretensão resistida por parte da Autarquia, independentemente da data do último requerimento administrativo.
De mais a mais, o fato de a DII ser posterior à DER, não obsta a concessão do benefício. Ainda que a parte autora não estivesse incapaz à época do requerimento administrativo, estando demonstrado que veio a ficar impossibilitada de trabalhar no curso da demanda, é de lhe ser assegurada a proteção social dispensada pelo sistema previdenciário.
Nessas hipóteses, quando a incapacidade tem início após a formulação do requerimento administrativo, mas depois também da citação do INSS, como no caso em questão, o benefício deve ser concedido a partir da DII. Cuida-se, igualmente, de entendimento encontrado na jurisprudência deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL. CONVENCIMENTO JUDICIAL. INCAPACIDADE DECORRENTE DE ENFERMIDADE DIVERSA. POSSIBILIDADE. QUALIDADE DE SEGURADO. INFORMAÇÕES CONSTANTES NO CNIS. CARÊNCIA. EMPREGADO DOMÉSTICO. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS PERICIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado. 2. (...) 7. O benefício por incapacidade deve ser concedido a partir da data de início da incapacidade (DII) identificada pelo perito quanto esta é posterior à data de entrada do requerimento administrativo e à citação do INSS na ação judicial. 8. (...) (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005762-11.2015.404.9999, Turma Regional suplementar do Paraná, Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/08/2017)
Destarte, em homenagem ao entendimento supra citado, entendo que a DIB deve recair na DII fixada pela perícia, qual seja, 14/11/2019.
Relativamente à incapacidade, em que pese as conclusões do expert tenha sido no sentido da incapacidade temporária, tenho que, no prognóstico da incapacidade, devem ser consideradas as condições pessoais do segurado, tais como o tipo de atividade desenvolvida ao longo da vida (se braçal ou não) o grau de instrução, a idade e a realidade do mercado de trabalho atual.
No caso dos autos o laudo foi expresso: contra indicado atividades que demandem esforço físico intenso ou sobrecarga da coluna lombar.
Da análise dos elementos coligidos ao processo, verifico que o autor laborou por toda a sua vida com trabalhos braçais, conta atualmente 60 anos de idade e possui nível de escolaridade baixo, elementos que fazem concluir que sua reinserção no mercado de trabalho, por reabilitação, é uma possibilidade um tanto utópica. Razão, pela qual, cabível a concessão de aposentadoria por invalidez.
Passo à análise da qualidade de segurado.
O autor percebeu auxílio-doença na condição de trabalhador urbano nos anos de 2014 a 08/2017. A incapacidade laborativa foi reconhecida somente a partir de 14/11/2019 (data do laudo pericial).
Considerando o registro de trabalho no período de 08/08/2005 até 07/2020 (CNIS - ev. 107.2), mantinha ele a qualidade de segurado quando da DII, em 14/11/2019.
E há que se mencionar, ainda, que o exercício da atividade laboral não é impeditivo à concessão do benefício por incapacidade, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ no julgamento do Tema nº 1013, (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/06/2020), fixando a seguinte tese:
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
Ainda, a Súmula 72 do TNU, estabelece que é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade laboral e contribuição ao RGPS quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
Nesse contexto, a sentença deve ser reformada, para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DII, em 14/11/2019.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Contudo, essa isenção não se aplica quando se tratar de demanda ajuizada perante a Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).
TUTELA ESPECIFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao estabelecido no seu art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a Autarquia Previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora provida, para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a contar da DII.
Determinada a implantação do benefício.
Invertido os ônus sucumbenciais.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5001376-04.2017.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: AQUILES GAMBETTA NETTO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA COMPROVADA. DII POSTERIOR A CITAÇÃO DO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE. DIB FIXADA NA DII. TEMA 1.013 STJ. SÚMULA 72 TNU. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. O fato de a DII ser posterior à DER, não obsta a concessão do benefício. Ainda que a parte autora não estivesse incapaz à época do requerimento administrativo, estando demonstrado que veio a ficar impossibilitada de trabalhar no curso da demanda, é de lhe ser assegurada a proteção social dispensada pelo sistema previdenciário.
3. Para a análise da reabilitação profissional, deve-se levar em consideração não apenas as limitações da doença, mas também as condições pessoais do segurado (idade, escolaridade e histórico laboral).
4. Demonstrado que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício das atividades laborativas habituais, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.
5. Quando a incapacidade tem início não apenas após a formulação do requerimento administrativo, mas depois também da citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da DII.
6. Conforme Tema 1.013 do STJ e Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
7. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 14 de dezembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021
Apelação Cível Nº 5001376-04.2017.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
SUSTENTAÇÃO DE ARGUMENTOS: DENISE VIEIRA DE CASTRO por AQUILES GAMBETTA NETTO
APELANTE: AQUILES GAMBETTA NETTO (AUTOR)
ADVOGADO: ANDRE FRANCO DE OLIVEIRA PASSOS (OAB PR027535)
ADVOGADO: GEONIR EDVARD FONSECA VINCENSI (OAB PR017507)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/12/2021, às 00:00, a 14/12/2021, às 16:00, na sequência 193, disponibilizada no DE de 25/11/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Conferência de autenticidade emitida em 23/12/2021 04:00:59.