PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TUTELA ANTECIPADA. HONORÁRIOS PERICIAIS. MEDICINA. FIXAÇÃO NOS TERMOS...

3. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

4. Os honorários periciais na área médica devem ser fixados de acordo com a Resolução 558 do Conselho da Justiça Federal, vigente à época da perícia, podendo o limite máximo ser ultrapassado em até 3 (três) vezes, quando houver justificativa razoável.

5. A execução invertida, com a intimação do INSS para apresentar os cálculos do que entende devido, não viola o art. 730 do CPC, consubstanciando-se em mera oportunidade para cumprimento espontâneo do julgado (limitada à apresentação da conta) a qual obstará a incidência de honorários advocatícios da fase executiva.

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido e dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que antecipou a tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora desde 17/07/2008, data do último requerimento administrativo, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 29/03/2011, data de juntada do laudo pericial aos autos. Foi deferida a antecipação da tutela, sob pena de multa diária de R$ 150,00 até o limite de R$ 1.500,00 por mês. Condenada a autarquia ao pagamento das parcelas vencidas com correção monetária pelos índices oficiais e juros de 1% ao mês, os quais, a partir de 01/07/2009, serão aplicados na forma da Lei nº 11.960/09. Por fim, foi o réu condenado ao pagamento de despesas processuais e de honorários de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, bem como, após o trânsito em julgado, a apresentar os cálculos daquilo que entende devido.

O magistrado a quo deixou de fazer a remessa oficial por entender que o valor da condenação não ultrapassa 60 salários-mínimos.

O INSS, em suas razões, pediu o exame do agravo retido contra a decisão que fixou os honorários periciais. No mérito, sustentou a existência de capacidade laboral da parte autora; ressaltou que não há qualquer exame médico a comprovar a incapacidade desde a data da suspensão administrativa até os dias atuais, razão pela qual entende que, em caso de concessão do benefício, o termo inicial do pagamento deveria ser a data da perícia; insurge-se contra a conversão em aposentadoria, aduzindo que o autor tem plenas condições de se submeter à reabilitação profissional. Alegou que a multa imposta por descumprimento da medida antecipatória deve ser afastada, por nulidade de sua imposição, por ausência de prazo razoável para cumprimento da determinação e por desproporcionalidade do valor arbitrado. Impugnou, por fim, a determinação para que a autarquia apresente os cálculos e requereu autorização para abatimento de valores eventualmente pagos no mesmo período.

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa, dou a remessa oficial por interposta.

Impõe-se o exame do agravo retido, visto que requerido expressamente no apelo da autarquia. Entretanto, considerando que diz respeito ao ônus de pagamento dos honorários periciais, reservo a análise do tema para depois do mérito.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. 

  

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência não há controvérsia: o autor gozou benefício de auxílio-doença no período de 22/12/1999 a 28/12/2007 (fl. 37) e a data do requerimento que usa como base para postular provimento jurisdicional é 17/07/2008 - ou seja, menos de um ano desde a data da cessação administrativa. Nesse cenário, a matéria central a ser enfrentada diz respeito à capacidade laboral do segurado.

Com efeito, a perícia médica realizada em juízo em 12/03/2011 (laudo às fls. 68/78) concluiu que a parte autora, então com 50 anos de idade, apresenta transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID M51.1) o que acarreta incapacidade total e permanente.

O expert fixou a data de início da doença (DID) em 28/11/1999 com base em um acidente automobilístico (comprovação à fl. 74) e referiu expressamente que a moléstia identificada pode ser tratada, especialmente com atenuação do quadro doloroso, mas que jamais irá recuperar toda a capacidade laboral para atividades que demandem esforço físico.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Diante desse quadro, não há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada. Nesse ínterim, mormente porque consignado expressamente pelo perito que a incapacidade PE permanente e irreversível, a sentença proferida pelo Juízo a quo é apropriada no sentido de que seja concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença com sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data.

 

No caso dos autos, não merece reforma a decisão recorrida, já que restou evidenciado que a incapacidade da parte autora remonta ao requerimento administrativo de auxílio-doença, isto é 17/07/2008 (fl. 16).

Considerando que a perícia judicial comprovou o caráter permanente e irreversível da doença constatada, seria adequada a conversão em aposentadoria por invalidez desde a data de realização do exame; porém, uma vez que não houve recurso da parte acerca desse marco, fica mantida a data de juntada do laudo, conforme estipulado na sentença.

Por derradeiro, dou parcial provimento ao apelo da autarquia para permitir o abatimento do montante da condenação de eventuais valores pagos a título de benefício INACUMULÁVEL no mesmo período, tanto administrativamente quanto em razão de tutela antecipada. Ressalto que este procedimento valerá até o limite mensal do benefício, afastando-se a devolução dos valores percebidos de boa-fé pelo segurado.

 Correção monetária

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 Juros de mora

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

A decisão judicial de fl. 55 fixou honorários periciais em R$ 500,00. Nas razões do agravo (fls. 63/65), o INSS sustenta que a verba pericial foi arbitrada em montante superior ao permitido, pretendendo sua redução para R$ 176,10 (cento e setenta e seis reais e dez centavos).

Assiste parcial razão à autarquia.

Segundo o disposto na Tabela II da Resolução n. 558, do CJF, de 22-05-2007 (publicada no D.O. em 29-05-2007), vigente à época da nomeação do expert, aplicável às hipóteses de competência delegada, os honorários periciais na área médica, caso dos autos, devem ser fixados entre os limites mínimo de R$ 58,70 e máximo de R$ 234,80, podendo o juiz, ainda, ultrapassar em até três vezes o limite máximo, atendendo ao grau de especialização do perito, à complexidade do exame e ao local de sua realização, consoante dispõe o parágrafo 1º do art. 3º.

No caso em apreço, a perícia compreendeu apenas a análise das condições físicas da parte autora, o que se resume a uma consulta médica, análise de exames e atestados apresentados ao perito e a confecção de um laudo, não demandando, pois, maiores dificuldades ou complexidades para sua realização.

Destarte, dou parcial provimento ao agravo retido para reduzir os honorários periciais para R$234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), limite máximo previsto na Resolução 558/2007 do CJF.

 

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, nos termos da Súmula nº 20 do TRF4.

 

 

 A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em relação às astreíntes, entendo cabível a multa diária contra a Autarquia em caso de descumprimento de ordem judicial que determina que o benefício previdenciário seja imediatamente implantado (TRF4, AC nº 2008.71.99.003933-2, Rel. Des. Federal Maria Isabel Pezzi Klein, j. 15/10/2008). Nesse sentido, esta Turma tem esposado o entendimento de que a pena pecuniária deve ser fixada em R$ 100,00 (cem reais) por dia.

  Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Como provimentos finais, determinou o magistrado a quo que, ocorrendo o trânsito em julgado do decisum, fosse o INSS intimado para apresentar, no prazo de 30 dias, os cálculos daquilo que entendesse devido, e, posteriormente, fosse a parte autora intimada para se manifestar acerca da concordância com os valores propostos pelo INSS, momento em que deveria requerer a execução contra a Fazenda Pública, nos moldes do art. 730 do CPC.

O INSS, por sua vez, apelou requerendo a reforma da sentença no ponto, sustentando nulidade processual, bem como ser a determinação extra petita.

Muito embora o CPC relegue ao credor a incumbência de dar início à execução, apresentando a memória de cálculo detalhada e atualizada do que entende devido, a prática da execução invertida, que ocorre quando o próprio devedor elabora e apresenta os cálculos, mostra-se um procedimento célere para a efetivação da prestação da tutela jurisdicional no cumprimento do julgado. Com efeito, esta Corte tem admitido tal procedimento sem que se caracterize mácula às normas processuais, tampouco nulidade da sentença.

Trata-se, em verdade, de uma oportunidade para cumprimento espontâneo do julgado (limitada à apresentação da conta) a qual obstará a incidência de honorários advocatícios da fase executiva. Se a autarquia não apresentar os cálculos, segue-se a execução/cumprimento de sentença normalmente.

Com relação ao tema, colho o seguinte precedente:

Neste contexto, inexiste qualquer prejuízo às partes que pudesse importar na nulidade apontada.

   

Conclusão 

O agravo retido foi conhecido e parcialmente provido para reduzir os honorários periciais para R$ 234,80.

O apelo do INSS e a remessa oficial, que foi conhecida de ofício, foram parcialmente providos para permitir o abatimento de eventuais valores pagos a título de benefício inacumulável no mesmo período e para fixar em 45 dias o prazo concedido para a implantação do benefício e alterar o valor da multa para R$100,00 (cem reais) por dia de atraso.

 

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do agravo retido e dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício.

É o voto.

  

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 240, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.