PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO CARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. TRF4. 0001051-14.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, prolatada em 01/09/2015 (fls. 76-78), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.

 

Sustenta a autora, em síntese, que as provas produzidas no processo indicam que está incapacitada de forma total e definitiva, não havendo qualquer possibilidade de reabilitação profissional.

Requer a revisão do decisum para que seja deferido o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da DER (16/06/2014), com fundamento na exceção da regra contida no § 2º do art. 42 da Lei nº 8.213/91.

Com contrarrazões remissivas, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurada e da incapacidade da autora.

 

A partir da perícia médica realizada em 07/10/2014, por perito de confiança do juízo (fls. 48-51), é possível obter os seguintes dados:

 

a- enfermidade (CID): deficiência mental grau leve a moderado (F71.1);

b- incapacidade: existente, multiprofissional;

c- grau da incapacidade: total para a atividade laborativa;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva;

e- início da doença/incapacidade: desde a infância;

f- idade na data do laudo: 48 anos;

g- profissão: faxineira;

h- escolaridade: 4ª série do ensino fundamental.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade definitiva para o exercício de qualquer atividade profissional, o que justifica a concessão de aposentadoria por invalidez à autora.

Apesar de referir o expert que o déficit mental identificado durante a perícia médica acompanha a autora desde a infância, é possível reconhecer, considerando os documentos juntados aos autos (fls. 18-20 e 42), que ela trabalhou, mesmo que por pouco tempo, em diversos lugares, exercendo atividades como auxiliar de serviços gerais, faxineira e outros trabalhos na indústria de calçados.

Logo, não há que se cogitar de incapacidade preexistente, como alega o INSS, pois, de acordo com a perícia judicial, embora a doença da parte autora possa ser anterior à filiação, restou comprovado que a incapacidade sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da sua patologia.

Ademais, à fl. 42, há Extrato Previdenciário onde constam aportes da autora como contribuinte facultativa. O documento à fl. 21, deixa claro que algumas competências foram validadas.

Em razão disso, foi realizada consulta atualizada ao CNIS, verificando-se que a autora efetuou recolhimentos facultativos de baixa renda no período de fevereiro/2014 a setembro/2015. Portanto, na data do requerimento administrativo do beneficio previdenciário (16/06/2014), obviamente possuía qualidade de segurado, bem como havia cumprido as disposições da Lei nº 8.213/91.

Por oportuno, trago à colação trecho do ensinamento do Juiz Federal José Antônio Savaris em sua obra Direito Processual Previdenciário, in verbis: No que diz respeito à possibilidade de concessão de benefício por incapacidade ao segurado facultativo, é de se destacar que, se é consistente o laudo médico pericial, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez à segurada que se encontra incapaz para o exercício de qualquer atividade profissional e insuscetível de reabilitação, mesmo quando aquela se dedica, por exemplo, às atividades domésticas de dona de casa. Isso ocorre porque a proteção social pela via previdenciária não almeja apenas a provisão de meios de subsistência de caráter substitutivo aos rendimentos do segurado, mas também a alocação de recursos de feição acautelatória, na medida em que a incapacidade laboral retira do segurado facultativo a possibilidade de desempenhar uma atividade profissional, impondo-lhe, eventualmente, a contratação de outrem para a realização de suas atividades habituais. Por fim, inexiste qualquer vedação legal à concessão de benefícios por incapacidade aos segurados facultativos (página 288).

Portanto, comprovadas a carência e a qualidade de segurado à época do requerimento administrativo (16/06/2014 - fl. 27), o benefício de aposentadoria por invalidez é devido desde então.

 

Inexiste prescrição quinquenal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 24/06/2014 (fl. 02).

 Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

 

Se o exame do conjunto probatório demonstra que a autora possui incapacidade definitiva para as atividades laborais, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez desde 16/06/2014 (fl. 27), impondo-se a retificação da sentença.

 

 

 Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma,  deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Reformada a sentença para conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DER (16/06/2014 - fl. 27). 

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Peço vênia para divergir.

 

No caso dos autos, busca a parte autora a concessão de benefício por incapacidade, desde a data do requerimento administrativo, em 28/04/2011.

Conforme laudo pericial (fls. 48/51), elaborado pelo perito dr. Rodrigo Klafke Martini, a autora, com 48 anos de idade na data do exame, do ponto de vista ortopédico, não apresenta incapacidade para trabalhar. De outra parte, constatou que a demandante apresenta deficiência mental de grau leve a moderado, causando-lhe incapacidade total e definitiva para o desempenho de atividade laboral. Além disso, o expert anotou que a referida deficiência teve início na infância da parte autora.

A despeito de haver registro de vínculos empregatícios da parte autora, todos eles foram de curta duração. A razão para que tais vínculos tenham sido breves decorreram muito provavelmente da limitação cognitiva da autora que acompanham a autora desde longa data. Assim, não é possível afirmar que a autora, após ter buscado ingressar no mercado de trabalho tenha sofrido progressão ou agravamento de sua doença. Há sim, documentos médicos que apontam para o fato de que autora buscou tratamento clínico para sua reabilitação psicossocial, mas não que tenha sofrido agravamento de sua saúde.

No que tange aos recolhimentos na qualidade de contribuinte facultativa de baixa renda, não pode deixar de ser destacado que se deram a partir de 01/2014, cerca de cinco meses antes de postular na esfera administrativa o benefício por incapacidade.

Nessas circunstâncias, não é crível que durante esse curto interregno a autora tenha sofrido um agravamento de sua doença a autorizar a concessão do benefício por incapacidade. De qualquer maneiram, mesmo que pudesse ter ocorrido, a documentação apresentada não respalda conclusão nesse sentido.

Dessa forma, por se tratar de doença pré-existente ao ingresso no RGPS, a autora não faz jus ao benefício por incapacidade postulado, razão pela qual a sentença de improcedência deve ser mantida. Contudo, diante do quadro de saúde apresentado, nada obsta que a parte autora postule a concessão de benefício assistencial, desde que preenchido os demais requisitos.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 27/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI NEGANDO-LHE PROVIMENTO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 22/11/2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 1313, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. VENCIDOS O RELATOR E O JUIZ FEDERAL HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JR.