PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. doença ortopédica. HIV. BENEFÍCIO INDEVIDO.
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Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ELENIR FATIMA DE MIRANDA TEIXEIRA, em 06/05/2009, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , objetivando a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo formulado em 09/03/2009.

 

Realizaram-se duas perícias médicas judiciais, em 21/05/2013 (documento LAUDPERI15, evento 3) e em 31/10/2016 (documento LAUDPERI35, evento 3).

 

O magistrado de origem, em sentença (documento SENT38, evento 3) publicada em 28/03/2017, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 1.500,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

 

A parte autora apela (documento APELAÇÃO39, evento 3), sustentando que: (a) está incapacitada para o trabalho devido a patologias de caráter traumatológico; (b) durante a tramitação do feito, no primeiro semestre de 2013, sobreveio diagnóstico de HIV e de tuberculose, sendo que o fato de ser portadora do vírus HIV acarreta não somente imunodepressão, mas também dificuldades pelo estigma social, e (c) é devida a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.

 

Com contrarrazões (documento CONTRAZ40, evento 3), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

 

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médicas. 

 

A primeira perícia foi realizada pelo Dr. Rodrigo Klafke Martini, especialista em ortopedia e traumatologia (documento LAUDPERI15, evento 3), em 21/05/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui:

 

a - enfermidade: "apresenta em exame complementar sinais de discopatia degenerativa difusa em grau incipiente/leve, compatível com a idade da autora, o que, por si só, não causa incapacidade para suas atividades";

b- incapacidade: inexistente, asseverando o perito de confiança do juízo que "com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se que a autora não apresenta diagnóstico de patologia incapacitante nos exames apresentados, assim como no exame físico não há alterações que indiquem achados físicos que denotem incapacidade do ponto de vista ortopédico"; 

c- grau da incapacidade: prejudicado;

 

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

 

e - início da incapacidade: prejudicado.

Já a segunda perícia foi realizada pela Dra. Ana Cláudia Vasconcellos Azeredo, especialista em medicina do trabalho (documento LAUDPERI35, evento 3), em 31/10/2016, concluindo o que segue:

 

a - enfermidade: 

- CIDM51, Outros transtornos de discos intervertebrais

- CID Z21, Estado de infecção assintomática pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) 

b- incapacidade: inexistente, afirmando a expert que "considerando a história natural da(s) doença(s) diagnosticada(s) na parte autora, verifica-se que, no momento, sob o ponto de vista clínico-ocupacional, não há evidências clínicas de incapacidade laborativa"; 

c- grau da incapacidade: prejudicado;

 

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

 

e - início da incapacidade: prejudicado.

 

Acrescentou, ainda, a perita:

 

 

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito, sendo que os atestados médicos juntados aos autos (documentos ANEXOS PET4, fl. 6 e documento PET14, fls. 6 e 8, constantes no evento 3), não são capazes de infirmar o laudo pericial produzido em juízo.

 

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade.

 

Nada obsta a que, agravado o quadro, o autor formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

 

Cumpre referir que vinha entendendo que o portador do vírus HIV, mesmo sem sintomatologia da doença, sofre acentuada resistência de grande parte da sociedade, inclusive do meio empresário, e o estigma a que está sujeito é ainda bastante profundo, interferindo sobremaneira nas suas chances de se colocar profissionalmente no mercado de trabalho. Assim, não se poderia exigir do doente portador de HIV a mesma condição para o labor de uma pessoa que não tem o vírus ou que padece de outras espécies de doenças caracterizadas pela condição crônica ou progressiva, tornando possível a outorga de amparo por incapacidade ou benefício assistencial, de forma definitiva.

 

Todavia, revi minha posição diante de julgados proferidos pela 5ª Turma desta Corte, principalmente diante das razões defendidas pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios, em sessão de julgamento realizada em 14-03-2017, no sentido de que há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.

 

A conclusão que se extrai deste julgamento é a de que, estando a doença assintomática, a mera possibilidade de haver estigmatização no seio social não justifica a concessão de benefício por incapacidade, fazendo-se necessária a demonstração em concreto da ocorrência do processo discriminatório.

 

Como se depreende do segundo laudo produzido em juízo, a demandante não apresentou, na ocasião, manifestações dos sintomas da doença, afirmando a expert que "a autora apresenta diagnóstico de ser portadora de HIV (em uso de antirretrovirais), e quadro osteoarticular, de caráter degenerativo, em acompanhamento ambulatorial, sem evidências de incapacidade laborativa, atualmente". 

 

Quanto à eventual demonstração de que vem enfrentando um processo de estigmatização, a comprometer sua participação na sociedade, também não ocorreu, por qualquer meio, não sendo suficiente, segundo o precedente desta Turma antes referido, mera alegação. É necessário que se produza alguma prova, documental ou testemunhal, ou mesmo que se colham indícios de que a autora esteja sofrendo discriminação diante da doença.

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência.

 

Conquanto os honorários advocatícios em matéria previdenciária, como regra, devam ser fixados em percentual sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa conforme as disposições do art. 85, §§ 2º, 3º e 4º do novo CPC, na espécie esta tem valor pouco expressivo, de modo que justificada a fixação do valor dos honorários por apreciação equitativa, nos termos do § 8º do art. 85 do NCPC, como estabelecidos na sentença.

 

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no art. 85, §11.

 

Assim, os honorários fixados inicialmente em R$ 1.500,00, vão majorados em 50%, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

Majorados honorários de sucumbência.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 389, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.