PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. TRF4. 5027514-68.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por HELGA ROSA TEDERKE, em 04-05-2011, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a DER (17-02-2011).

Foi deferida a tutela antecipada (evento 3, DESPADEC5).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 11-03-2016 (evento 3, SENT24), revogou a tutela antecipada e julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 1.000,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (evento 3, PET25). Argumenta que não possui condições de exercer seu labor habitual como cozinheira, em razão das doenças de que é portadora. Pugna pela concessão de benefício por incapacidade, nos termos requeridos na inicial.

Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Trata-se de demandante que labora como cozinheira, possuindo atualmente 45 anos de idade.

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médicas: a primeira para examinar o aspecto de saúde ortopédico, pelo Dr. Ernesto Bettio Soares, especialista em cirurgia geral com atuação em cirurgia do trauma, em 30-03-2013 (evento 3, LAUDPERI15); a segunda para analisar o aspecto psiquiátrico, pela Dr.ª Laís Legg da Silveira Rodrigues, médica psiquiatra, em 09-09-2015 (evento 3, LAUDPERI19). As conclusões dos respectivos laudos periciais foram as seguintes:

a - enfermidade: transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatias (CID M51.0);

b - incapacidade: inexistente, tendo o perito observado o seguinte: "A autora apresenta doença degenrativa lombar e cervical, incipiente, com queixas álgicas e neurológicas não reprodutíveis ao exame físico e sem correspondência com as alterações apresentadas nos exames de imagem. Além disso, apresenta queixas álgicas referentes ao cotovelo que não são reprodutíveis ao exame físico e quando associadas a ecografia sugerem processo inflamatório já resolvido. Portanto a periciada encontra-se apta a realizar sua atividade laboral habitual referentes as queixas ortopédicas. Deve ser submetida a avaliação psiquiátrica para definir retorno ao trabalho.";

c - grau da incapacidade: prejudicado;

d - prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e - início da incapacidade: prejudicado.

a - enfermidade: transtorno depressivo moderado, não incapacitante e famacologicamente controlado (CID F33.1);

b - incapacidade: inexistente, tendo a perita observado o seguinte: "Não foram relatados nem observados sintomas de alucinações, delírios, alteração de juízo crítico, conduta ou pensamento. Mostrou-se cooperativa, lúcida, coerente e orientada na presente perícia. (...) Do ponto de vista psiquiátrico, não encontramos patologia incapacitante na presente perícia. A pericianda é portadora de quadro depressivo moderado, farmacologicamente controlado, que não a incapacita.";

c - grau da incapacidade: prejudicado;

d - prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e - início da incapacidade: prejudicado.

Como se vê, ambos os peritos judiciais foram taxativos ao afirmar que a autora não apresenta incapacidade laboral, porquanto suas patologias estão adequadamente tratadas. O que se tem, portanto, é que a prova pericial atestou a presença doenças que, porém, não se revestem de caráter incapacitante para o trabalho. Não há que se confundir doença com incapacidade laborativa.

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. De fato, há nos autos apenas um atestado médico particular indicativo de incapacidade laboral, decorrente de depressão (evento 1, ANEXOS PET4, fl. 07), firmado em 2011; de resto, foram juntados relatórios de exames, devidamente analisados pelo perito ortopédico, e receituários de medicações psiquiátricas, que corroboram a conclusão da perícia psiquiátrica no sentido de que a depressão está sendo devidamente tratada, não provocando incapacidade para o trabalho.

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito ao benefício postulado. Tampouco há que se deferir o benefício relativamente a período pretérito, visto que, de um lado, a perícia ortopédica atestou o caráter incipiente da doença, e, de outro, a perícia psiquiátrica explicitou a realização de tratamento adequado, que, segundo a documentação juntada pela segurada, vinha sendo utilizado desde a época do requerimento administrativo.

Saliento, por fim, que nada obsta a que, agravado o quadro, a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.

 

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa da parte autora.

Divirjo da Exma. Relatora que manteve a sentença de improcedência, pois entendo que restou comprovada nos autos a incapacidade laborativa da parte autora.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por ortopedista em 30-03-13, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E3-LAUDPERI15):

Da segunda perícia oficial, realizada por psiquiatra em 09-11-15, extraem-se as seguintes informações (E3-LAUDPERI19):

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E3- ANEXOSPET4, DESPADEC5):

a) idade: 45 anos (nascimento em 15-05-73);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada/auxiliar de produção/auxiliar de cozinha entre 1994 e 02/11 em períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílios-doença de 21-03-04 a 18-07-04 e de 11-01-06 a 31-03-06, tendo sido indeferido o pedido de 17-02-11 em razão de perícia médica; ajuizou a presente ação em 04-05-11; em 05-05-11, foi deferida a tutela, revogada na sentença em 12-02-16 e cancelado o benefício pelo INSS em 29-08-16;

d) atestado de psiquiatra de 15-02-11, onde consta incapacitada para o trabalho por tempo indeterminado por F33.2. em uso de medicamentos;

e) RM da coluna de 26-01-11; receitas de 2011; ficha de atendimento de urgência de 15-04-11.

Verificado no SPlenus que na perícia do INSS de 08-04-11 constou o CID F32 (episódios depressivos).

O laudo judicial ortopédico constata que a autora padece de M51.0. Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatias, afirmando que Houve tratamento clinico inicial com boa resposta. Atualmente a periciada usa esporadicamente analgésicos e antiinflamatórios e não apresenta alterações motoras e/ou neurológicas ao exame fisico. Logo houve estabilização da doença... Aproximadamente Janeiro/2011... Não há incapacidade laboral no momento. A perícia judicial realizada por psiquiatra constatou o CID 10 F 33. 1 - TRANSTORNO DEPRESSIVO MODERADO (farmacologicamente controlado), concluindo que Do ponto de vista psiquiátrico, não encontramos patologia incapacitante na presente perícia. Observe-se que a parte autora gozou de auxílio-doença entre 2011 e 2016 em razão da tutela antecipada deferida, ou seja, esteve em tratamento, o que acarretou a estabilização de seu quadro e, consequentemente, a recuperação de sua capacidade laborativa.

Dessa forma, diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora no período entre a DER (17-02-11) e a data do segundo laudo judicial (09-11-15), fazendo jus à concessão do auxílio-doença nesse período.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;

 

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

 

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2018, na seqüência 302, disponibilizada no DE de 12/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2018, na seqüência 47, disponibilizada no DE de 17/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA ACOMPANHANDO A RELATORA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 17.10.2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2018, na seqüência 117, disponibilizada no DE de 02/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS JORGE ANTONIO MAURIQUE E OSNI CARDOSO FILHO ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.