PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. PRESCRIÇÃO. TRF4. 5000050-95.2016.4.04.7124

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSEFINA CATARINA MARTINS, em 18/01/2016, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , objetivando  restabelecimento de benefício previdenciário por incapacidade recebido até 10/03/2008; sucessivamente, de benefícios recebidos, respectivamente, até 16/04/2008; 04/02/2009; 31/12/2012; ou 15/08/2013, com efeitos financeiros respectivos. 

 

Realizou-se perícia médica judicial em 27/05/2016 (evento 19), com resposta de quesitos complementares posteriormente (evento 30).

 

O magistrado de origem, em sentença (evento 39) publicada em 16/09/2016, reconheceu a prescrição quinquenal e julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

 

A parte autora apela (evento 43), sustentando que: (a) houve cerceamento de defesa, devendo ser anulada a sentença para que sejam respondidos os quesitos complementares à perícia (evento 35), e (b) está incapacitada para o trabalho por ser portadora de inúmeras patologias de natureza ortopédica, sendo-lhe devido o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, considerando-se a premissa da presunção de continuidade do estado incapacitante.

 

Com contrarrazões (evento 47), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

 

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991. Vale frisar ainda que, consoante entendimento jurisprudencial pacificado, nas relações de trato sucessivo em que figurar como devedora a Fazenda Pública, como na espécie, "quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação" (Súmula n.º 85 do STJ).

 

Tendo sido a ação proposta em 18/01/2016, restam prescritas eventuais parcelas devidas anteriormente a 18/01/2011.

 

A parte autora afirma que houve cerceamento de defesa em razão de não terem sido respondidos quesitos complementares ao laudo pericial. Levando-se em consideração que o tema confunde-se com o mérito da demanda, será junto a este enfrentado.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pela Dra. Sofia Helena Kuckartz Cesar, especialista em fisiatria e medicina do trabalho (evento 19), em 27/05/2016, com resposta de quesitos complementares posteriormente (evento 30), cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a - enfermidade: Dor articular (CID M255) e Dor lombar baixa (CID M545), "a autora relata que esteve em benefício auxílio doença no período de 31/07/2013 a 15/08/2013 por cirurgia oftalmológica, atualmente queixando-se de dor na coluna e articulações dos membros superiores e inferiores para trabalhar";

 

b- incapacidade: inexistente, assim fundamentando o expert: 

 

 

 

c- grau da incapacidade: prejudicado;

 

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

 

e - início da incapacidade: prejudicado.

 

Em resposta aos quesitos complementares, a perita acrescentou que não há como concluir pela incapacidade da autora em 10/03/2008 e 16/04/2008. 

 

Afirmou que, em 04/02/2009, "provavelmente houve incapacidade pretérita temporária nesta época, mediante os exames de imagem de ecografia dos ombros apresentados".

 

Ainda, quando da cessação do benefício percebido até 15/08/2013, a expert disse que não restou comprovada a continuidade do estado incapacitante.

 

Por fim, concluiu que "pelas características das doenças apresentadas nos exames de ecografia dos ombros datado de 27/10/2008, autora pode ter permanecido incapacitada para as suas atividades no período de outubro de 2008 a fevereiro de 2009".

 

Tendo em vista que a prova pericial atestou ter havido incapacidade no interregno de outubro de 2008 a fevereiro de 2009 e estarem prescritas eventuais parcelas devidas anteriormente a 18/01/2011, não há direito a benefício por incapacidade. 

 

Cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. Quanto aos atestados médicos referidos juntados aos autos (documento ATESTMED12, evento 1), foram emitidos por médico particular, não tendo o condão de infirmar o laudo pericial.

 

Não há, também, que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento de complementação do laudo, porquanto as respostas do laudo foram suficientes à solução da controvérsia, estando a perícia completa e bem fundamentada. A perita analisou todos os documentos apresentados pela parte autora junto à petição inicial, além daqueles levados no dia do exame pericial.

 

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade atual para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade.

 

Nada obsta a que, agravado o quadro, a autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

 

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

 

O juízo de origem, tendo por aplicáveis as disposições do art. 85, §§ 3º e 4º do novo CPC, fixou os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

 

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.

 

Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal, cuja exigibilidade fica suspensa face à gratuidade judiciária concedida.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida integralmente, majorados os honorários advocatícios em 15% sobre o valor atualizado da causa, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal, cuja exigibilidade fica suspensa face à gratuidade judiciária concedida.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 388, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.