PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. LAUDO PERICIAL. CAPACIDADE PARA OUTRAS ATIVIDADES POSTERIORMENTE EVIDEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder à autora o benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, em 05/04/2011, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 23/07/2012, data do laudo pericial judicial. Restou o INSS condenado ao pagamento das prestações vencidas acrescidas de juros e atualização monetária de acordo com o disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009. A autarquia foi dispensada de custas processuais, mas onerada com honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões recursais, o INSS alega que a sentença desconsiderou o fato de que a autora mantém vínculo empregatício com o Município de Independência/RS desde 04/02/2013, o que denota que a segurada não está incapacitada para quaisquer atividades laborais. Postula, ao final, pela improcedência dos pedidos ou pela fixação de data de cessação ao benefício.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos, inclusive para fins de reexame necessário.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

Dessume-se dos autos, bem como do processo administrativo a eles acostado, que a controvérsia inicial limitava-se à qualidade de segurado especial da parte autora. O requisito de incapacidade laboral decorrente de neoplasia de mama (CID C50.9) já fora reconhecido na perícia administrativa e foi corroborado no exame judicial. O laudo (fls. 90/91) firmado pelo Dr. Lourenco André Moresco Sangoi, especialista em cancerologia, refere que a autora está definitivamente incapacitada para atividades que exijam grandes esforços físicos, porém não apresente nenhuma limitação na parte cognitiva e de raciocínio, podendo exercer outras atividades.

Nessa esteira, os documentos de fls. 15/23v, em nome do cônjuge da requerente, e dela própria, constituem robusto início de prova material do exercício de atividade rural em regime de economia familiar. Em verdade, o INSS indeferiu o seu pedido de auxílio-doença com base em supostas contradições dos depoimentos prestados em justificação administrativa (fls. 66/75). Argumentou-se na seara administrativa que os vícios apontados deixavam dúvidas acerca de quantas vezes a autora trabalhava por semana e pelo uso de maquinário de terceiros na cultura da soja. Ante esse fato, o servidor autárquico concluiu que a requerente não se enquadrava na definição de segurado especial.

Observa-se, entretanto, que os testemunhos administrativos e judiciais foram firmes e uníssonos em afirmar que a autora residia na cidade, distante cerca de 5 ou 6 quilômetros da propriedade rural, mas que tomava parte ativamente na culta de soja, batata e criação de animais.

Cumpre destacar, nesse ínterim, que o fato de a família contar com auxílio eventual de terceiros, inclusive com maquinário, não constitui óbice para o reconhecimento do trabalho rural indispensável para a manutenção do grupo familiar. Destarte, considero comprovados, na mesma esteira do juízo a quo, os requisitos de qualidade de segurado e carência em meses de atividade rural, tudo no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo.

Contudo, a despeito da construção do magistrado sentenciante no sentido de que se trata de "pessoa pobre, possui baixa escolaridade e sempre trabalhou com serviços de natureza braçal", configurando caso de aposentadoria por invalidez, as razões de apelação do INSS e o CNIS da parte autora revelam que ela não é incapaz para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Em 04/02/2013, então com 42 anos de idade, iniciou vínculo empregatício na Prefeitura de Independência/RS, constando registrada no CNIS a função auxiliar de escritório até a presente data. Não obstante, também já exerceu a função de técnica de enfermagem no mesmo Município no biênio 2004/2005 - atividade em relação à qual detinha inscrição no órgão de classe (COREN-RS), atualmente cancelada.

Embora o fato do emprego público no Município gere a convicção de que a autora reúne as condições necessárias para o desempenho da função - inclusive educacionais e de saúde -, tal fato apenas comprova a inexistência de incapacidade laborativa a partir da data de ingresso da autora no serviço público. De mais a mais, o próprio laudo foi concludente no sentido de que a incapacidade restringia-se aos serviços que demandassem grandes esforços físicos. Assim, não há nenhuma evidência de fraude ou outra deficiência técnica que permita desconsiderar a limitação laboral referida no laudo pericial para o período anterior.

Dessa forma, evidenciado que a autora foi capaz de ser reinserida em atividades laborais compatíveis com suas condições pessoais e limitações clínicas, penso que a solução mais justa ao caso é a de conceder-lhe o benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (05/04/2011, fl. 44) até a véspera da posse no cargo público da Prefeitura de Independência (04/02/2013, fl. 109v).

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Finalmente, em que pese os consectários mencionados na sentença estejam de acordo com o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, algumas considerações devem ser assentadas.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Foi dado parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para reformar a sentença e conceder à autora o benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (05/04/2011, fl. 44) até a véspera da posse no cargo público da Prefeitura de Independência (04/02/2013, fl. 109v).

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 553, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.