PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. LAUDO PERICIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL E INCAPACID...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5015964-37.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: JUAREZ DE PICOLI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando o restabelecimento de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez.

A sentença, proferida em 26/04/2021, julgou parcialmente procedente o pedido aduzido na inicial para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, com data de início de benefício (DIB) em 12/02/2019 (DER) até finalização do procedimento de reabilitação profissional, a ser realizado pelo INSS na forma dos arts. 89 a 93, da Lei n.o 8.213/91 e arts. 136 a 141, do Dec. nº 3.048/99, ou até realização de perícia ou avaliação administrativa para aquilatar sua recuperação, nos moldes determinados pelo Perito e conforme previsto no art. 60, §§10 e 11, e art. 101, da Lei n.o 8.213/91.

Recorre a parte autora, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação administrativo do benefício em 11/12/2018, uma vez que a recuperação laborativa do autor está condicionada à realização de tratamento cirúrgico, procedimento a que o segurado não pode ser obrigado a submeter-se.

Recorre também o INSS. Postula a reforma da sentença e a improcedência do pedido, sustentando que não restou comprovada a incapacidade laboral do autor. Subsidiariamente, caso mantida a sentença, requer que sejam descontadas da condenação as competências em que o Autor trabalhou. Pleiteia que seja excluída da condenação a obrigatoriedade de efetiva reabilitação profissional como condição para a cessação do auxílio-doença. Pugna, ainda, que seja aplicado o disposto no §9º do art. 60 da Lei 8.213/91, estabelecendo prazo de cessação do benefício em 120 dias, com possibilidade de pedido de prorrogação pelo autor.

Oportunizadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurado, atualmente com 56 anos, pedreiro. Anteriormente, trabalhou como marceneiro. Foi beneficiário de auxílio-doença, de 19/04/2018 a 11/12/2018.

Foi concedido em sentença o benefício de auxílio-doença, tendo em vista que foi constatado no laudo pericial de evento 32, firmado pelo Dr. Felipe de Bem Scarsanela, a incapacidade total e temporária do autor, com fundamento na patologia de Lesões do ombro (CID10-M75).

Inconformadas, recorrem as partes. A parte autora postula que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez com DIB fixada a partir da cessação do benefício (DCB), em 11/12/2018. Por outro lado, o INSS sustenta que não restou demonstrada a incapacidade laboral do autor, requerendo que, caso mantida a sentença, seja excluída da condenação a obrigatoriedade de efetiva reabilitação profissional, que seja fixado prazo para cessação do benefício, bem como que sejam descontadas da condenação as competências em que o Autor trabalhou.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.

Analisando o caso em questão, cumpre destacar que o perito foi categórico ao atestar que o autor apresenta incapacidade total e temporária. Ademais, o médico asseverou que recuperação da capacidade laboral está condicionada à realização de procedimento cirúrgico:

Conclusão: com incapacidade temporária

- Justificativa: Periciando com patologia em ombro esquerdo que, atualmente, diminuem sua amplitude de movimento e força, tendo hipotrofia de musculatura no membro superior acometido.

- DII - Data provável de início da incapacidade: 12/02/2019
- Justificativa: Atestado com alterações compativeis com exame fisico atual

- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? NÃO

- Data provável de recuperação da capacidade: 1 ano
- Observações: Periodo para resolução do quadro - ainda não se encontra em fila para cirurgia

- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM

- Observações: Tratamento definitivo
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO

Verifica-se que as conclusões do médico estão em harmonia com o exame físico realizado e com os documentos médicos apresentados, não havendo motivos para acatar as alegações do réu no sentido de que não restou comprovada a incapacidade laboral.

Não obstante o perito tenha atestado que se trata de incapacidade temporária, o julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, deve ser o laudo pericial interpretado sempre sob a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico, nunca se atendo a uma visão meramente tecnicista.

Dessarte, na hipótese, há que se considerar que o autor apresenta 56 anos e ficou evidenciado que a sua recuperação está condicionada a um longo processo que envolve a marcação de exames e de possível cirurgia pelo SUS, estando sujeito à recuperação pós-operatória e acompanhamento médico adequado, sendo seu êxito incerto. Ademais, após todo o referido percurso, a parte autora deverá se submeter novamente às atividades braçais, demandando esforço físico, o que exigirá plena higidez física do ponto do vista ortopédico. Tais elementos corroboram para que o autor faça jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao pedido do autor para alteração da DIB do auxílio-doença concedido, entendo que não merecer ser acolhido.

Nesse sentido, correta a sentença ao fixá-lo em 12/02/2019 (DER-ev. 1.8), pois a data do início da incapacidade laboral fixada em 12/02/2019 foi bem fundamentada pelo perito em atestado médico emitido na mesma data, que correspondeu aos dados apresentados pelo autor no exame físico realizado na perícia médica.

Ademais, verifico que não há documentos médicos contemporâneos ao período em que o autor pretende demonstrar a incapacidade laboral, sendo relevante ressaltar que a presença da patologia não é sinônimo de incapacidade laboral.

Finalmente, quanto ao pedido do INSS para que sejam descontadas da condenação as competências em que o Autor trabalhou, ressalto que este também não pode ser acolhido.

Acerca da questão, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Tema nº 1013 (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/06/2020), fixou a seguinte tese:

No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.

Ainda, a Súmula 72 do TNU, estabelece que é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade laboral e contribuição ao RGPS quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

No presente caso, observo que consta o recolhimento de contribuições ao RGPS pelo autor, porém, não se pode negar o pagamento do benefício com o argumento de que o segurado retornou ao trabalho, pois ainda que o tenha feito, não se poderia exigir deste que padeça sem quaisquer meios de sobrevivência à espera do provimento que lhe foi negado administrativamente. Caso o demandante tenha trabalhado com sacrifício de sua integridade física, para seu sustento e de sua família, tal não pode ser alegado em detrimento de seu direito.

Diante do contexto, a sentença deve ser parcialmente reformada, para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença a contar de 12/02/2019 (DER), com conversão em aposentadoria por invalidez a contar de 14/02/2020 (data da perícia médica-ev. 32).

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

TUTELA ESPECÍFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que implante ao segurado, a partir da competência atual, o benefício abaixo descrito, no prazo máximo de vinte (20) dias para cumprimento.

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação da parte autora parcialmente provida, para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia.

Apelação do INSS improvida e honorários advocatícios majorados.

Por fim, determinada a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do beneficio, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003387267v73 e do código CRC acdca870.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5015964-37.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: JUAREZ DE PICOLI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. laudo pericial. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL E INCAPACIDADE CONCOMITANTE. TEMA 1.013 STJ. SÚMULA 72 TNU. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. Constatada a incapacidade laboral segurado e condicionada a sua recuperação à cirurgia, correta a concessão do auxílio-doença com conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo pericial, quando constatada a condição definitiva da incapacidade.

3. O julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Assim, deve ser o laudo pericial interpretado sempre sobre a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico, nunca se atendo a uma visão meramente tecnicista.

4. Conforme Tema 1.013 do STJ e Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

5. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do beneficio, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 23 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003387268v6 e do código CRC 6beb81a6.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2022 A 23/08/2022

Apelação Cível Nº 5015964-37.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: JUAREZ DE PICOLI

ADVOGADO: GEONIR EDVARD FONSECA VINCENSI (OAB PR017507)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 14/10/2022 00:02:28.