PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TRF4. 5000442-97.2013.4.04.7008

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelo da parte autora contra sentença que julgou improcedente pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez.

O apelante alega que a atividade de Trabalhador Portuário Avulso auxilia na aceleração dos problemas lombares enfrentados pelo recorrente. Sustenta que as condições pessoais do segurado e o contexto social devem ser compreendidas no conceito de incapacidade laboral contido no art. 42 da Lei 8.213/91, não devendo o magistrado restringir o seu convencimento ao exame técnico.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC n.º 2006.71.99.002349-2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01/11/2006; AC n.º 2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado e o período de carência, razão pela qual tenho como preenchidos tais requisitos.

Trata-se de segurado que exerceu a profissão de estivador, nascido em 17/12/1960, contando, atualmente, com 55 anos de idade.

O laudo pericial atesta que o autor apresenta o seguinte quadro: o Autor é portador de doença degenerativa em coluna lombo-sacra (evento 59).

No tocante a alegada inaptidão, o perito judicial concluiu pela ausência de incapacidade. Entretanto, na hipótese dos autos, há motivos para se afastar da conclusão do perito do juízo.

Em que pese a conclusão do perito, ressalta-se que o apelante labora como estivador, é portador de patologia de coluna lombar, já tendo realizado dois tratamentos cirúrgicos, um em julho de 2011. Posteriormente, apresentando piora do quadro clínico, foi submetido a novo procedimento em outubro/2011, sendo que, no momento, apresenta dor em coluna lombo sacra e continua em tratamento com Dr. Luiz Madalozzo, mesmo médico que realizou os dois citados procedimentos cirúrgicos (evento 1).

O laudo conclui pela ausência de incapacidade de um trabalhador que necessita realizar atividades com esforço físico, posturas inadequadas, transporte manual de mercadorias, erguer-se e abaixar-se, deambular com frequência, ou seja, está exposto a atividades totalmente incompatíveis com as patologias que apresenta.

A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática.

Conforme consulta no Plenus, verifico que o autor recebeu o benefício de auxílio-doença, pela mesma patologia, nos seguintes períodos:

- NB 110.128.327-8, de 21/08/1998 a 22/10/1998;

- NB 136.223.479-3, de 01/04/2005 a 30/04/2008;

- NB 538.416.853-2, de 15/12/2009 a 16/04/2010;

- NB 545.369.565-6, de 22/03/2011 a 24/09/2014.

O conjunto probatório constante dos autos, portanto, respalda a pretensão do demandante, pois restou devidamente caracterizada a incapacidade total e permanente para realizar suas atividades habituais.

Dessa forma, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez em favor do autor, desde a data em que cessado o benefício de auxílio-doença, cabendo (se for o caso), a dedução dos valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário a contar dessa data. No caso, verifico não haver parcelas anteriores já que, conforme consulta no Plenus, o autor está recebendo o benefício de aposentadoria por invalidez (NB 607.875.953-5), DIB 08/09/2014, Ativo.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, fixados em 10% sobre o valor da causa.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 930, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.