AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO DE ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011735-97.2022.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: UBALDINA DA ROCHA

ADVOGADO(A): JOCELAINE DO ROSARIO (OAB RS086688)

ADVOGADO(A): GEREMIAS BUENO DO ROSÁRIO (OAB RS033916)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação e recurso adesivo contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015 em que foram julgados procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:

Diante do acima exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados por UBALDINA DA ROCHA na ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com fulcro no art. 487, I, do CPC, para o fim de:

a) CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL a restabelecer à autora o benefício de auxílio-doença (NB 1528099076), devendo ser mantido por tempo indeterminado, à exceção de eventual perícia administrativa comprovando que a incapacidade cessou;

b) CONDENAR o réu a pagar à autora os valores em atraso, a partir da data da cessação do benefício na via administrativa (07/04/2016). Fica possibilitado o desconto de eventuais parcelas já recebidas pela autora após tal data de cessação, bem como eventuais parcelas recebidas em razão de outros benefícios inacumuláveis com o auxílio-doença no período.

Sobre os atrasados, incidirão os seguintes consectários, segundo recente decisão do STF:

Até a data de 29/06/2009, a correção monetária se dá pelo IGP-M e os juros moratórios na taxa de 6% ao ano, a contar da citação.

Após, a atualização monetária deverá observar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), com início no vencimento de cada parcela, e os juros moratórios na taxa de 6% ao ano, a contar da citação, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na sessão de 20/09/2017, que julgou o Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810), submetido ao rito da repercussão geral, reconhecendo a inconstitucionalidade da incidência da TR sobre os débitos da Fazenda Pública.

Consigno que a posterior decisão do Ministro Fux no RE 870.947 foi apenas no sentido de suspender a eficácia do decidido no próprio recurso extraordinário, nada havendo, portanto, quanto à necessidade/obrigação de sobrestamento das ações em curso nas quais a matéria esteja em debate. Este, aliás, tem sido o entendimento do TJRS[1], ao qual me filio.

Face a sucumbência, arcará o INSS com as custas processuais, a serem apuradas na forma do Ofício-Circular nº 03/2014,- CGJ. No que se refere aos honorários advocatícios, em que pese a redação do art. 85, §3º, II e §4º, II, do CPC, considerando que o valor da condenação não superará 200 salários-mínimos, fixo desde logo os honorários advocatícios a(o) Procurador(a) da parte autora em 10% sobre o montante da condenação, incluídas apenas as parcelas vencidas.

(...)

O INSS recorre (evento 3, PROCJUDIC3, p. 31/36) arguindo a prescrição das parcelas vencidas há cinco anos do ajuizamento da ação. No mérito, defende a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data do laudo pericial devido à ausência de comprovação da incapacidade na DER, bem como requer a fixação do termo final do benefício. Pede ainda que sejam excluídas da condenação as parcelas do auxílio-doença vencidas no período em que a parte estava trabalhando e recebendo remuneração. Postula a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de atualização monetária e juros de mora a incidir sobre as parcelas devidas.

A parte autora apresentou recurso adesivo (evento 3, PROCJUDIC3, p. 38/41) sustentando em suas razões que está incapacitado de exercer atividade laborativa em razão das patologias apresentadas e da idade de avançada. Requer, assim, a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial.

Sem contrarrazões, subiram autos ao Tribunal para julgamento.

Nesta instância, a parte autora requer prioridade no julgamento e colaciona exames e laudos médicos. (evento 20, PET1).

É o relatório.

VOTO

- Preliminar de Prescrição

Em matéria previdenciária, a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n°8.213/1991.

In casu, não decorreram mais de cinco anos entre a data do requerimento do benefício (07/04/2016) e o ajuizamento da presente ação (26/01/2017).

Mérito

A prova pericial nos casos de benefício por incapacidade tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo indicar os motivos que o levam a entendimento diverso se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC.

No caso, a perícia médica judicial (evento 3, PROCJUDIC3, p. 12) realizada em 23/05/2018, pela Dra. Camila Nasi, CRM/RS 42920, concluiu que a autora, trabalhadora doméstica, atualmente com 67 anos de idade, apresenta diversas patologias de etiologia multifatorial como: Diabetes mellitus insulino dependente (E 10), Lombalgia (M54.5), Transtornos de discos lombares com radiculopatia (M51.1.) e Gonartrose primária (M 17.1) e obesidade (E66). Ainda segundo a perita, não foi possível fixar a data de início da incapacidade, embora o primeiro afastamento da autora tenha ocorrido em 2012. Afirmou que autora está impossibilitada temporariamente de exercer suas atividades, apresentando limitações para realização de transporte manual de pesos, execução de movimentos repetitivos como subir e descer escadas e permanecer em pé por longos períodos, mas poderá retornar ao labor.

O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante é temporário, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de atividades que não exijam esforço físico ou movimentos de maior amplitude ou ainda repetitivos.Tratando-se, porém, de segurada já de avançada idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas.

Assim, considerando a idade da autora à época do laudo judicial (63 anos de idade), aliada as restrições impostas em decorrência das doenças retromencionadas, é cabível reconhecer-se o direito ao auxílio-doença a contar da DER e a sua conversão em aposentadoria por invalidez, esta a partir do laudo pericial.

Ademais, além das restrições impostas em decorrência das enfermidades retromencionadas, os laudos médicos, exames e atestados, colacionados no evento 15, demonstram a existência de outras comorbidades neurológicas como infarto cerebral e Acidente vascular cerebral, não especificado, impedindo o retorno da autora ao mercado de trabalho.

- Termo inicial

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou. Do cotejo do laudo, porém, com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possível concluir que a incapacidade remonta a 07/04/2016, pois documentos que instruem a ação (laudos médicos exarados em 20/02/2015, 19/06/2015, 24/10/2015, 06/11/2015, 08/01/2016, 06/2016) apontam a necessidade de afastamento do trabalho ( evento 3, PROCJUDIC1, p.24/36).

Assim, o benefício de auxílio-doença (NB 1528099076) deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial.

Registro que cabe a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a partir de 07/04/2016.

- Termo final

Nego provimento ao apelo da parte ré quanto ao ponto, porquanto concedida à parte autora a aposentadoria por invalidez previdenciária a partir do laudo judicial.

Da cumulação indevida

O exercício de atividade remunerada não implica em contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, haja vista que a parte autora teve obstado o seu benefício na via administrativa, o que justifica eventual retorno ao trabalho para a sua sobrevivência.

Nesse sentido foi o entendimento do STJ ao julgar o Tema 1013, em 01/07/2020, com a seguinte tese firmada:

"No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

Em decorrência disso, incabível o desconto das verbas salariais auferidas no período questionado.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária e juros de mora

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.

Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Honorários Advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência, devidos exclusivamente pelo INSS, devem ser fixados originariamente em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação".

Ainda que não determinada a suspensão dos feitos neste grau de jurisdição, mas considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Parcialmente provida a apelação do INSS no ponto.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Provido recurso adesivo da parte autora para determinar a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a contar de 23/05/2018. Parcialmente provida a apelação do INSS para adequar os critérios de juros critérios de juros de mora e de correção monetária.Majoração dos honorários advocatícios diferida nos termos da fundamentação. Nos demais pontos, mantida a sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003750264v37 e do código CRC c52a3c09.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011735-97.2022.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: UBALDINA DA ROCHA

ADVOGADO(A): JOCELAINE DO ROSARIO (OAB RS086688)

ADVOGADO(A): GEREMIAS BUENO DO ROSÁRIO (OAB RS033916)

EMENTA

AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. exercício de ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS.

1. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática.

2. O eventual exercício de atividade remunerada durante o período em que cessado o benefício por incapacidade na via administrativa não se constitui em fundamento para se negar a implantação do benefício ou o pagamento das parcelas vencidas desde a indevida interrupção. Se o segurado trabalhou quando não tinha condições físicas, de forma a garantir sua subsistência no tempo em que teve ilegitimamente negado o amparo previdenciário, é imperativo que lhe sejam pagos todos os valores a que fazia jus a título de benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 22 de março de 2023.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003750265v4 e do código CRC dd61f2c0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/03/2023 A 22/03/2023

Apelação Cível Nº 5011735-97.2022.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: UBALDINA DA ROCHA

ADVOGADO(A): JOCELAINE DO ROSARIO (OAB RS086688)

ADVOGADO(A): GEREMIAS BUENO DO ROSÁRIO (OAB RS033916)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 01/04/2023 04:01:31.