Apelação Cível Nº 5052054-83.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: RONIBERTO BACH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO-VISTA
Apresenta-se divergência ao voto da eminente juíza relatora.
O art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da Lei de Benefícios); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social, de moléstia incapacitante para o trabalho.
A concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
O caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado a partir de critérios médicos conjugados com avaliação das condições pessoais do segurado -- em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional -- a fim de se aferir, concretamente, a possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Caso concreto
O autor é trabalhador rural qualificado como segurado especial, com 62 anos de idade. Foi acometido por neoplasia maligna de retossigmoide (CID 10 - C44) e neoplasia de pele da face (CID 10 - C44).
É razoável a compreensão de que o trabalho sob o sol é inerente à atividade do segurado. Esta exposição é fator extremamente prejudicial para a sua saúde, tendo em vista o diagnóstico de neoplasia de pele da face.
Consideradas essas particulares circunstâncias, a resposta ao quesito nº 3 do autor ("não há incapacidade laboral") é incongruente com as próprias observações constantes no item "conclusão/justificativas" do laudo pericial.
A concessão, no curso deste processo, de aposentadoria por idade rural não acarreta a perda de interesse de agir quanto à postulação de benefício por incapacidade. A eventual constatação de que o segurado trabalhou posteriormente ao indeferimento administrativo ou da cessão de auxílio-doença não impede o reconhecimento da incapacidade. Nessa situação, entende-se que esse trabalho foi praticado em detrimento de sua própria saúde. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE LABORAL. IRRELEVÂNCIA. APOSENTADORIA POR IDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário/definitivo da incapacidade. 2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laboral, é de ser concedido o auxílio-doença desde o requerimento administrativo, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da realização da perícia judicial, devendo o termo final ser fixado à véspera da concessão da aposentadoria por idade à parte autora, em razão da impossibilidade de cumulação dos benefícios, a teor do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91. 3. O fato de a parte autora ter continuado trabalhando durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que prosseguiu laborando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família. 4. No tocante à correção monetária, cabe ao juízo da execução, quando da liquidação, dar cumprimento aos exatos termos da decisão a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870947, deixando assentada, entretanto, a possibilidade de expedição de precatório da parte incontroversa da demanda. 5. Consolidou-se na 3ª Seção desta Corte, na linha de precedentes do STJ, o entendimento de que a Lei nº 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei nº 9.494/97, determinando a incidência nos débitos da Fazenda Pública, para fins remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros da caderneta de poupança, aplica-se imediatamente aos feitos de natureza previdenciária. 6. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência. Súmula nº 76 desta Corte. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000242-63.2012.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 26/08/2016, PUBLICAÇÃO EM 29/08/2016)
No mesmo sentido, é o teor da Súmula 72 da TNU, verbis:
"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."
Data de início do benefício
A data de início do benefício de aposentadoria por invalidez deverá ser a data do requerimento administrativo (DER em 12/09/2013), tendo em vista que já se encontrava incapacitado para o trabalho desde então.
Concessão administrativa de outro benefício
Conforme informações do CNIS, o autor é titular de aposentadoria rural por idade (ARI) desde 09/08/2017.
À luz do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, são inacumuláveis os benefícios de aposentadoria por invalidez e de aposentadoria por idade. Desse modo, embora se tenha assegurado ao autor, nesta ação, o direito à aposentadoria por invalidez desde 12/09/2013 e sem termo final, o benefício só poderá ser concedido após 09/08/2017 se o autor optar pelo seu recebimento em detrimento da aposentadoria por idade rural.
Nessa hipótese, os valores eventualmente já recebidos a título de aposentadoria por idade deverão ser descontados do débito apurado na liquidação deste acórdão, observando-se o procedimento indicado no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 14.
Caso o autor escolha, todavia, a manutenção do benefício de aposentadoria especial, a aposentadoria por invalidez terá, como termo final, a data de 08/08/2017.
Honorários
Considerando a inversão do ônus de sucumbência, bem como o trabalho adicional realizado em grau recursal, os honorários advocatícios devem fixados, por força do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, em 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o disposto nas Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste Tribunal Regional Federal.
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisões do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
Juros de mora
a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;
b) a partir de 30-6-2009 os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018."
Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado.
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a adequação dos consectários legais e a implementação do benefício.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000630617v25 e do código CRC e684cbe2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5052054-83.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: RONIBERTO BACH
ADVOGADO: KATIUCIA RECH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE permanente para o exercício da atividade habitual. Concessão administrativa de outro benefício. continuidade da atividade em detrimento da própria saúde. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. O caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado a partir de critérios médicos conjugados com avaliação das condições pessoais do segurado -- em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional -- a fim de se aferir, concretamente, a possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
3. A comprovação de que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita definitivamente para a sua atividade habitual, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, impõe a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.
4. Não é razoável exigir que o trabalhador rural, na condição de segurado especial, continue exercendo suas atividades habituais, em que a exposição ao sol é inerente, quando essa circunstância, em razão da moléstia que lhe acomete, revela fator prejudicial à sua saúde.
5. A concessão, no curso do processo, de benefício de aposentadoria não acarreta a perda de interesse de agir quanto à postulação de benefício por incapacidade, pois é possível compreender que a continuidade do exercício da atividade deu-se à míngua de correspondente prestação previdenciária devida pelo INSS, em detrimento da própria saúde do segurado.
6. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, decidiu dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a adequação dos consectários legais e a implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000700388v16 e do código CRC 90f1fbeb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/09/2018
Apelação Cível Nº 5052054-83.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: RONIBERTO BACH
ADVOGADO: KATIUCIA RECH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/09/2018, na seqüência 392, disponibilizada no DE de 20/08/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista divergente do Des. Federal Osni Cardoso Filho no sentido de dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a adequação dos consectários legais e a implementação do benefício, no que foi acompanhado pelo Juiz Federal Altair Antonio Gregorio, foi sobrestado o julgamento nos termos do art. 942 do CPC/2015, para que tenha prosseguimento na sessão de 25.09.2018.
VOTANTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:56:49.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/09/2018
Apelação Cível Nº 5052054-83.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: RONIBERTO BACH
ADVOGADO: KATIUCIA RECH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 25/09/2018, na sequência 504, disponibilizada no DE de 13/09/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após os votos do Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA e da Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ acompanhando a divergência, a 5ª Turma, por maioria, vencida a relatora, decidiu dar provimento à apelação e, de ofício, determinar a adequação dos consectários legais e a implementação do benefício.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência em 24/09/2018 14:54:14 - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Acompanha a Divergência em 24/09/2018 17:59:27 - GAB. 62 (Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.
Acompanho a Divergência
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:56:49.