AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. TRF4. 0013491-76.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial tida por interposta e revogar a antecipação de tutela concedida pelo juízo a quo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Marli Oliveira Rubim em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de auxílio-doença desde a data do indeferimento do benefício (26/07/2011) ou a concessão de aposentadoria por invalidez, caso seja constatada a incapacidade permanente.

O juízo a quo proferiu sentença, julgando procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde 26/07/2011. Determinou sobre as prestações vencidas a incidência de correção monetária pelo IGP-DI e de juros de mora de 12% ao ano desde a citação. Isentou o INSS das custas processuais e o condenou ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ) (fls.94/97).

O INSS apela sustentando que a autora já estava incapacitada quando reingressou no Sistema Previdenciário, motivo pelo qual não faria jus a concessão do benefício. Requer a reforma da sentença, com o julgamento de total improcedência do pedido da autora. Subsidiariamente, requer seja adotada a sistemática prevista na Lei 9.494/1997 na atualização dos valores devidos (fls.98/109).

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 Da remessa oficial 

 

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º), razão pela qual dou por interposta a remessa oficial.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente. 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 66/77), em 31/10/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade:  CID I10- hipertensão, I83 -varizes de membros inferiores, M17.9-gonartrose não especificada, S83.2- ruptura do menisco e S85- ruptura de ligamento cruzado anterior (parcial)

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a capacidade provavelmente definitiva;

 

O perito não pôde estabelecer com precisão a data do início da incapacidade à vista dos elementos de que dispunha por ocasião do exame que realizou. Do cotejo do laudo, porém, com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, possível concluir que a incapacidade remonta, no mínimo, a fevereiro de 2011, pois consta dos autos atestado médico desta época descrevendo que a autora está incapacidade para suas atividades laborais por 120 dias devido a gonartrose e hipertensão. Além disso, há de se considerar que as enfermidades sofridas pela autora são evolutivas, o que indica que a situação, após os exames de 2011, não sofreu melhora.

Examinando-se a CTPS da autora e extrato do CNIS juntados aos autos (fls. 8/10, 44), verifica-se vínculo como empregada doméstica no período de 01-08-1996 a 01-12-1997. Após este período, reingressou como contribuinte individual em 03/2011, tendo contribuído até 06/2011, vertendo exatamente quatro contribuições, na qualidade de contribuinte individual.

Observo, também, que o requerimento administrativo ocorreu em 26-07-2011 (fl. 14), ou seja, logo após ser supostamente preenchida a condição do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91 (recolhimento de número de contribuições equivalente a um terço da carência necessária para obtenção do benefício).

Portanto, pelo conjunto de provas dos autos, é correto afirmar que a autora reingressou no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) já sem condições de trabalhar, caso em que, conforme o parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.213, de 1991, não tem direito ao auxílio-doença, e, com maior razão, à aposentadoria por invalidez, por força do §2º do art. 42 da Lei nº 8.213, de 1991.

Por tais razões, merece reforma a sentença que julgou procedente o pedido.

Incabível a restituição dos valores já pagos em razão da antecipação da tutela concedida, nos termos da jurisprudência desta Corte e do STF, que entende inaplicáveis as normas legais que obrigam à restituição, salvo demonstrada má-fé.

 Dos honorários advocatícios e das custas processuais

 

Invertidos os ônus sucumbenciais, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), cuja exigibilidade mantenho suspensa, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso do INSS e da remessa oficial, resta alterada a sentença no sentido de afastar a concessão do benefício de aposentadoria à parte. Revogo a antecipação de tutela concedida pelo juízo a quo. Invertidos os ônus de sucumbência, na forma da fundamentação supra.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial tida por interposta e revogar a antecipação de tutela concedida pelo juízo a quo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 397, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA E REVOGAR A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PELO JUÍZO A QUO, TENDO O JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI APRESENTADO RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.