AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO VERIFICADA. APLICAÇÃO DO ART. 21, PARÁGRAFO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária tida por interposta e ao apelo da parte autora. Adequados os critérios de aplicação da correção monetária e de cálculo dos juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Décio Romaldo Moellmann em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de auxílio-doença e a sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a contar do indeferimento do pedido administrativo.

A sentença (fls. 62/69, verso), julgou parcialmente procedente o pedido relativo ao auxílio-doença, confirmando os efeitos da antecipação de tutela deferida (fl. 57), para condenar o réu ao seu pagamento, desde o indeferimento do pedido administrativo (31/01/2014), corrigidos monetariamente pelo IGP-M, desde os respectivos vencimentos, mais juros de 1% ao mês, por se tratar de verba alimentar, desde a citação. Determinou, ainda, que as partes arcarão recíproca e proporcionalmente com as custas processuais, em razão da sucumbência recíproca, na forma do art. 21, caput, do CPC, bem como que a parte autora pagará honorários advocatícios ao patrono da ré, fixados em R$ 650,00, e a parte ré pagará honorários advocatícios ao procurador do autor, em igual valor, compensáveis na forma da Súmula 306 do STJ. Suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial quanto ao autor, em razão do deferimento da AIJ.

Nas razões recursais (fls. 71/72), a parte autora sustenta a necessidade de reforma da sentença quanto à distribuição dos ônus sucumbenciais. Afirma que o caso não é de parcial procedência do feito, não se cogitando de sucumbência recíproca, pois requereu benefício por incapacidade, que tanto poderia ser auxílio-doença como aposentadoria por invalidez, a ser determinado de acordo com a produção da prova pericial. Aduz, ademais, que a demanda deve ser procedente e que os honorários sucumbenciais devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Por fim, requer o provimento do recurso, para que conste no dispositivo da sentença a procedência da ação, com a fixação dos honorários em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

O INSS não apresentou contrarrazões (fl. 77, verso).

Por força do apelo da parte autora e do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º), razão pela qual dou por interposta a remessa oficial.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

Procedendo, então, ao exame do conjunto probatório constante dos autos, especialmente à Certidão de Casamento de fl. 26, na qual o autor aparece qualificado como agricultor; à cópia da CTPS de fls. 27/29, sem registro de vínculos trabalhistas; conta de luz na qual o imóvel do segurado é classificado como Rural, "Subclasse: Agropecuária Rural" (fl. 30); extrato da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, na qual a parte autora aparece habilitada como Microprodutor Rural (fl. 34); Notas Fiscais de Produtor em nome do requerente (fls. 36 e 39); Contrato de Comodato de Imóvel Rural (fl. 40), na qual o autor figura como comodatário de imóvel rural constituído de 5,0 ha do lote rural nº 11 (Onze) da Linha Larga, situada no município de Santo Cristo/RS, registrada sob o nº R-01-8462, do Cartório de Registros Públicos daquela comarca, para exploração agrícola e/ou agropecuária, e à vista dos fundamentos antes considerados, tem-se que não é possível chegar à conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, no sentido de que a parte autora, efetivamente, exerceu atividade laborativa rurícola em regime de economia familiar no período correspondente à carência exigida.

  

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fl. 58), em 18/08/2014, por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

 

a- enfermidade: Tendinite dos ombros (M65.8) e Lombalgia (M54.5);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e - início da incapacidade: dezembro de 2013.

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença ao autor, que conta hoje com 51 anos.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em dezembro de 2013, portanto, ao ver negado seu pedido de concessão do benefício em 31/01/2014 (fl. 08), a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

 Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do indeferimento administrativo (31/01/2014 - fl. 08), cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Adequada a sentença, no ponto.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Adequada a sentença, no ponto.

 

Assiste razão ao autor quando postula seja afastada a sucumbência recíproca. Isso porque o requerente decaiu de parte mínima de seu pedido, sendo aplicável ao caso o disposto no art. 21, parágrafo único, do CPC, segundo o qual:

Assim sendo, os honorários advocatícios são devidos apenas pelo INSS, à taxa de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Apelo da parte autora parcialmente provido, no ponto.

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Remessa oficial tida por interposta provida, no ponto.

 

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem (fl. 57).

Conforme consulta ao Plenus, o autor está recebendo o benefício de Auxílio-doença por Acidente do Trabalho (NB 91/552.694.466-9), DIB: 03/08/2012, situação: Ativo - reativação judicial.

Cabe destacar que embora o INSS, por ocasião do cumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela, tenha implantado o benefício da espécie 91 - Auxílio-doença por Acidente do Trabalho (fls. 58/59), que continua ativo, conforme acima exposto, a demanda ora em análise não versa sobre acidente do trabalho, conforme se verifica da leitura da petição inicial (fls. 02/06), bem como da resposta ao perito do Juízo aos quesitos de nº 9 da parte autora e ré. Além disso, conforme consulta ao sistema Plenus, não existe CAT associada a este benefício (NB 91/552.694.466-9). Assim, mister se faz que o INSS proceda à retificação no seu sistema da espécie de benefício devida ao autor, para que passe a constar como devida a espécie 31, Auxílio-doença previdenciário.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença no sentido de afastar a sucumbência recíproca, e de condenar a autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida, para isentar o INSS do pagamento de custas processuais. Adequados os critérios de aplicação da correção monetária e de cálculo dos juros de mora. Devida a retificação da espécie do benefício de 91(Auxílio-doença por acidente do trabalho) para a espécie 31 - Auxílio-doença previdenciário.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária tida por interposta e ao apelo da parte autora. Adequados os critérios de aplicação da correção monetária e de cálculo dos juros de mora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 778, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA E AO APELO DA PARTE AUTORA, ADEQUADOS OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DE CÁLCULO DOS JUROS DE MORA.