Apelação Cível Nº 5006950-29.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: CLEUSA FIUZA RODRIGUES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença (evento 2 - out9 - p. 64/72), ratificada no evento 2 - out9 - p. 86/87, que julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento das custas e das despesas do processo, além de honorários advocatícios aos procuradores da parte ré, fixados em 10% do valor atribuído à causa. Suspensa a exigibilidade das verbas em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita.
Nas razões de apelação, alega a autora que faz jus à aposentadoria por invalidez e que as provas acostadas aos autos demonstram a incapacidade para o exercício de sua atividade habitual. Afirma que devem ser consideradas as suas condições pessoais e que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial. Postula o provimento do apelo, com a reforma da sentença.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
No evento 29, a parte autora requer o restabelecimento do auxílio-doença.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Mérito
A prova pericial nos casos de benefício por incapacidade tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina à formação do convencimento do juízo. No entanto, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo indicar os motivos que o levam a entendimento diverso se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, nos termos do art. 479 do CPC.
No caso, a perícia médica judicial (evento 2 - out8 - p. 55/57), realizada em 24/02/2019, pelo Dr. Andre Airton Bender, especialista em Medicina do Trabalho, concluiu que a autora, agricultora, que conta com 55 anos de idade, é portadora de Neoplasia maligna da mama (CID C50) e não apresenta incapacidade para o trabalho.
De acordo com o perito:
"Documentos médicos analisados: Atestado médico datado de 30/10/2017 CREMERS ilegível, descreve CID C50 em acompanhamento e tratamento com Anastrazol desde 08/2017.
SABI datado de 31/01/2017: Agricultora, 51a, fez cirurgia de bexiga em 26.04.16 por câncer e na recuperação identificou nódulos em mama D - realizou cirurgia em 31.10.2016. No momento está em quimioterapia para o câncer de mama. AM Dra Marluce Hennemann de 28.09.16 - C50 (oncologista). Dra Gabriela Santos (mastologista) de 16.11.16 - C50, serectomia e biópsia linfonodo sentinela à D em 31.10.2016. Dra Claudia Zaca (hematologista) de 20.12.16 - ciclo 11/4 Qxt e plano radioterapia apos. TC pele e abdome de 14.01.16- formação cistica coim calcificação de 4,7 cm junto do ápice vesical. Eco mamária 12.03.15 - BIRADS 4C AP 26.04.16- uraco e endometriose; AP nódulo mama 08.09.16- carcinoma ductal mama; AP 01.11.16- 3 lesões de carcinoma ductal mama e linfonodo negativos. Carteira Oncológica H. Regina e inicio de Qxt em 06.01.17. Exame médico: Cicatrizes bem copatdas em axila D e arciforme em QSExt mamaD."
"Exame físico/do estado mental: Ao exame, a paciente apresenta-se em bom estado geral, respondendo às perguntas de forma lúcida, orientada e coerente com atitude adequada durante a entrevista. Cooperativo ao exame."
"A inspeção das mãos não revelou a presença de calosidades palmares, hiperceratose e resíduos subungueais, indicativos de trabalho recente."
"Reflexos: Presentes e simétricos
Sinais diretos e indiretos de boa mobilidade dos membros superiores, troncos e membros inferiores.
Inspeção estática: cicatriz cirúrgica na mama direita e axila direita.
Inspeção dinâmica: amplitude de movimentos preservada.
Palpação: sem dor à palpação.
Muscular: massas musculares eutônicas e eutróficas. Sem atrofia aparente.
Neurológico: reflexos osteotendíneos presentes e simétricos. Força grau IV no MSD."
"Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Em tratamento adjuvante pós setorectomia de mama direita.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO" (Grifei)
O perito concluiu pela ausência de incapacidade laboral. Do cotejo do laudo, porém, com os demais elementos trazidos aos autos (evento 2 - vol1 - p. 16/19), especialmente os atestados médicos exarados por médica mastologista nas datas de 23/09/2017 (evento 2 - vol1 - p. 16), 12/06/2020 (evento 29 - atestmed3) e 07/01/2021 (evento 29 - atestmed2), que afirmam que a autora, portadora de carcinoma de mama (CID C50), foi submetida à setorectomia e biópsia sentinela em 31/10/2016, fez quimioterapia e radioterapia adjuvantes, e apresenta limitação de movimentos, "o que a impossibilita de exercer suas atividades laborativas", possível concluir pela existência de incapacidade.
Cabe acrescentar, que a atividade habitual da autora demanda esforços físicos intensos, sendo pouco crível que consiga realizá-los a contento, de forma a prover a sua subsistência, com a limitação de movimentos apontada pela mastologista.
Observa-se, ademais, dos atestados médicos datados de 30/10/2017 (evento 2 - vol1 - p. 17) e de 22/03/2021 (evento 29 - atestmed4) que a autora ainda está em tratamento com anastrazol, medicamento que possui como reação comum ondas de calor, astenia (fraqueza), artralgia (dor nas articulações) e enrijecimento articular, artrite (inflamação das articulações), dor de cabeça, náusea e lesões na pele com vermelhidão.
Assim, e considerando as condições pessoais da autora, tais como a idade (55 anos), bem como o fato de que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas.
Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.
Como referido acima, ao decidir, esta Corte não está vinculada às conclusões do laudo pericial, havendo elementos substanciais nos autos que apontam para solução diversa da aventada na perícia.
Termo inicial
O benefício de auxílio-doença deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo (23/10/2017) - momento em que se encontravam presentes os requisitos da carência e qualidade de segurado, tendo em vista que a autora recebeu auxílio-doença no período de 20/12/2016 a 20/09/2017 -, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data, e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da presente decisão, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários advocatícios
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência, a cargo do INSS, devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Dados para cumprimento: (X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
NB |
|
Espécie | 32 - Aposentadoria por invalidez previdenciária |
DIB | data da presente decisão |
DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
DCB | - |
RMI | a apurar |
Observações | |
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Apelo da parte autora provido, para condenar o INSS à concessão do auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (23/10/2017), com a conversão em aposentadoria por invalidez a contar da presente decisão.
As parcelas em atraso devem ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, na forma da fundamentação supra.
Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, na forma do art. 85, §3º, I, do CPC.
Determinada a implantação do benefício via CEAB.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002553850v46 e do código CRC b5550dce.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006950-29.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: CLEUSA FIUZA RODRIGUES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. TERMO INICIAL.
1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.
2. Cabível a implantação do auxílio-doença desde que indevidamente indeferido, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data da presente decisão, quando comprovada, no confronto com os demais elementos de prova, a condição definitiva da incapacidade.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de junho de 2021.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002553851v4 e do código CRC 4ca4d353.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 02/06/2021
Apelação Cível Nº 5006950-29.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: CLEUSA FIUZA RODRIGUES
ADVOGADO: LUCIANE MAINARDI (OAB RS034058)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 02/06/2021, na sequência 731, disponibilizada no DE de 24/05/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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