AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS. RS. HONORÁRIOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Silvana Vaccari Favini, em 14-04-2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação (01-12-2012 - fl. 114), ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

Realizou-se perícia médica judicial em 20-08-2013 (fls. 39/42).

Às fls. 65/66, a autora juntou atestados médicos "comprovando a recidiva da doença linfoma não Hodgkin."

O magistrado de origem, em sentença (fls. 67/69) publicada em 21-09-2015, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios ao patrono da ré, fixados em R$ 800,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

A parte autora apela (fls. 71/73, verso), sustentando que está incapacitada para o exercício de qualquer atividade profissional e não apenas de suas funções habituais de agricultora. Afirma que deve ser analisado todo o conjunto probatório juntado ao processo, bem como o labor desempenhado, que pressupõe grande exposição solar, esforço físico e contato com agrotóxicos. Aduz que é incompatível a continuidade do trabalho com a patologia apresentada, uma vez que o esforço físico pode contribuir para a progressão da doença, e que está comprovada nos autos a recidiva da moléstia. Assevera que ante a discrepância das conclusões médicas deve prevalecer aquela que lhe for mais benéfica, bem como que os depoimentos prestados pelas testemunhas corroboram que sempre trabalhou na agricultura e que está muito doente. Declara, afinal, que deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez.

O INSS não apresentou contrarrazões (fls. 74/74, verso).

Por força do apelo da parte autora, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.

A autora juntou documentos às fls. 77/86.

Foi determinada a vista ao INSS dos documentos juntados (fl. 88), tendo o mesmo requerido a conversão do feito em diligência a fim de que a parte autora fosse reavaliada por um perito técnico especializado na doença acometida (fl. 92).

Às fls. 94/94, verso, foi proferida decisão determinando a baixa dos autos à origem para a realização de nova prova pericial, o que restou cumprido às fls. 104/107.

A parte autora se manifestou sobre o laudo pericial às fls. 110/111.

Na manifestação ao laudo de fls. 113/115, o INSS sustenta a existência de nulidade por cerceamento de defesa, ante a ausência de intimação pessoal para ciência da data da audiência. Afirma, ademais, que a conclusão da segunda perícia não permite a reforma da sentença porque a incapacidade laborativa desde o agravamento da doença, com recidiva em 04/2015, foi amparada pela Previdência Social mediante a concessão de auxílio-doença, ainda ativo. Declara, por fim, que a limitação parcial referida pela perita no período de 12/2011 a 03/2015 não caracteriza incapacidade total e temporária ou total e definitiva, não havendo direito à concessão de benefício por incapacidade.

É o relatório.

 

 

 

No caso dos autos, o INSS insurge-se contra a segunda perícia, de folhas 104/107, sustentando a sua nulidade, ao argumento de que não houve intimação pessoal da Fazenda Pública, com carga dos autos, para ciência de sua realização.

Em que pese a ausência de intimação da autarquia para ciência da realização da perícia, não se verifica nos autos a existência de qualquer prejuízo para a defesa da mesma. Foi a parte ré, na petição de fl. 92, que solicitou a reavaliação da parte autora por um perito técnico especializado na doença, e quando intimado para manifestar-se sobre o laudo pericial, o INSS teve oportunidade de impugná-lo, como efetivamente o fez, na petição de fl. 113/113, verso.

Assim, ante a ausência de comprovação de prejuízo para a defesa do INSS, não há que se falar em nulidade da perícia, devendo tal prova ser aproveitada.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Sandro Rosa da Rosa, especialista em Clínica Médica (fls. 39/42), em 20-08-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que a autora, portadora de Linfoma não Hodgkin - CID 10: C83.3, não estava incapacitada para o trabalho.

De acordo com o expert:

 

Ao ser indagado se a incapacidade para o trabalho era permanente ou temporária, afirmou o perito que:

 

Declarou, adiante, que:

 

 

Posteriormente, na decisão de fls. 94/94, verso, foi determinada a conversão em diligência para a realização de nova prova técnica, que foi realizada pela Dra. Giovana Vacaro, especialista em Oncologia Clínica, na data de 22-05-2017, cujo laudo técnico explicita e conclui que:

 

a - enfermidade: Linfoma Não Hodgkin;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: definitiva;

 

De acordo com a perita:

 

 

Afirmou, ademais, a expert que: "a autora está incapaz desde o diagnóstico do tumor, em dezembro de 2011", que a "incapacidade para atividade rural é definitiva", que "desde a recidiva tumoral em abril de 2015, a incapacidade é definitiva", bem como que a requerente "não pode ser reabilitada."

Cabe destacar, que embora os dois peritos tenham citado a existência de uma "limitação parcial", no período de dezembro de 2012 a abril de 2015, que segundo o INSS não ensejaria a concessão de benefício por incapacidade, observa-se que o primeiro perito afirmou que a autora deveria "guardar repouso relativo enquanto perdurar o período de seguimento da doença", bem como "evitar contato com agrotóxicos, realizar esforços extenuantes". A segunda perita, por sua vez, declara que a doença pode estar relacionada à utilização de agrotóxicos e que a autora está incapaz desde o diagnóstico do tumor, em dezembro de 2011.

 

Cumpre destacar que a qualidade de segurado e carência são incontestes, uma vez que se trata de restabelecimento de benefício cancelado.

 

Assim, considerando a natureza da atividade exercida (agricultura), eminentemente braçal, e que exige esforços de moderados a intensos, bem como o contato constante com agrotóxicos, aliado ao depoimento de duas testemunhas (CD acostado à fl. 60), unânimes no sentido de que a autora tentou voltar a trabalhar, tendo piorado, bem como tendo em conta as condições pessoais da requerente que possui baixa escolaridade e conta hoje com 51 anos de idade, e confirmada a recidiva da doença e a impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez à requerente.

 

 

A segunda perícia constatou que a incapacidade teve início em dezembro de 2011, portanto, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício, em dezembro de 2012, a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Dessa forma, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado (01-12-2012 - fl. 114), e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo pericial (22-05-2017), ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas. Cabível, ademais, a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário no período.

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de julgar procedente o pedido, para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação (01-12-2012 - fl. 114), bem como a proceder à sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da segunda perícia (fl. 22-05-2017 - fl. 103). Devido, de igual forma, o pagamento das parcelas em atraso - descontados os valores eventualmente recebidos a título de benefício previdenciário no período -, acrescidos de correção monetária e de juros de mora, na forma da fundamentação supra. Condenada, ainda, a autarquia-ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 589, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.