PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INDICAÇÃO DE CIRURGIA. INCAPACIDADE DEFINITIVA COMPROVADA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS. REDUÇÃO...

1. Ainda que a perícia médica judicial tenha atestado a incapacidade temporária da parte autora, restou demonstrado, pelas suas condições pessoais e pela indicação cirúrgica para melhora do quadro, que a mesma está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, devendo ser concedido o benefício da aposentadoria por invalidez em seu favor.

3. Consoante entendimento consolidado na Turma, tem-se fixado os honorários advocatícios, vencido o INSS, à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, nos termos da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça. Honorários reduzidos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o INSS visando à concessão de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para conceder auxílio-doença retroativo à data de cessação do benefício, afastando o pedido alternativo de aposentadoria por invalidez.

O INSS apela, requerendo a reforma da sentença na parte em que condenou o réu em honorários de 20% das parcelas em atraso, postulando pela fixação no percentual de 10%.

O autor apela defendendo a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, diante da baixa escolaridade e parcos conhecimentos do demandante em outras áreas e porque a recuperação depende de cirurgia, a qual, todavia, não é obrigatória (art. 101, da Lei 8.213/91), especialmente no seu caso, pessoa de baixa renda, sujeita ao sistema precário do SUS.

Sem contrarrazões.

É o breve relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados, não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão (no caso 21/10/2016).

Conforme o disposto no art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença), ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 3. ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado, que trabalhava como auxiliar de serviços gerais, razão pela qual tenho como preenchido tal requisito.

Trata-se de segurado que exercia as funções de auxiliar de serviços gerais, nascido em 29/09/1964.

O médico da Comarca realizou perícia atestando a incapacidade total e temporária, conforme demonstram os seguintes quesitos (ev. 50):

É certo que a prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

De qualquer forma, nas hipóteses em que há exigência de cirurgia para a possibilidade de cura, à qual a parte autora não pode ser obrigada a se submeter, uma vez que a Lei nº 8.212/91, no seu art. 101, afasta tal obrigatoriedade, aliado ao fato de que, no caso do demandante, a reabilitação, em tese, depende do sucesso da intervenção cirúrgica, entende-se que resta, na verdade, total e definitivamente incapaz para as suas atividades laborativas.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

O fato de a parte autora, porventura, vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.

Diante desse contexto, é inafastável o reconhecimento de que o segurado está incapaz total e permanentemente para o trabalho, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez em seu favor, reformando-se a sentença no ponto.

Desta forma, ainda que o laudo pericial fale em incapacidade temporária, o conjunto probatório constante dos autos e a indicação cirúrgica respaldam a pretensão do demandante, levando à conclusão de que restou, na verdade, devidamente caracterizada a incapacidade definitiva para realizar suas atividades habituais e também outras atividades que possam lhe garantir a subsistência.

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

Nesse sentido:

Dessa forma, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação do benefício (10/09/2014 - ev.1, out8), descontados, por óbvio, eventuais benefícios recebidos sob o mesmo título desde então, se for o caso.

O atual CPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.

Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.

Consoante entendimento consolidado na Turma, tem-se fixado os honorários advocatícios, vencido o INSS, à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

A partir dessas considerações, tenho que os honorários advocatícios devem ser reduzidos à taxa de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença, provendo-se o apelo do INSS.

- Provido apelo do INSS para reduzir os honorários.

- Provido o apelo da parte autora para conceder aposentadoria por invalidez.

Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 101, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.