PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO JUDICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. INCAPACIDADE PERMANENTE COMPROVADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ...

6. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência.

7. O cumprimento imediato da tutela específica (ou seja, a de concessão do benefício), diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, que foi conhecida ex officio, e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde 15/02/2011(fl. 15), condenando o INSS ao pagamento das prestações inadimplidas corrigidas pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. A contar da vigência da Lei nº 11.960, foi determinada a incidência de atualização monetária conforme a remuneração básica das cadernetas de poupança. Restou a autarquia condenada, também, ao o pagamento das custas processuais e honorários periciais e advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.

A parte autora interpôs recurso de apelação em argumenta que o conjunto de seu quadro clínico e condições pessoais determinam incapacidade total e permanente para atividades laborais, em razão do que postula o deferimento de aposentadoria por invalidez desde 12/07/2009 - data do primeiro requerimento administrativo.

O Instituto Previdenciário, por sua vez, sustenta que o laudo judicial apontou o início da incapacidade em 2012, devendo o marco inicial do benefício ser fixado em 04/05/2012 (data da perícia). Postula, ainda, pela exclusão da expressão o pagamento será devido até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado, pela fixação de honorários advocatícios em 5% a 10%, bem como pela incidência dos juros conforme previsto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões de ambas as partes, os autos foram remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que, depois de ouvido o Ministério Público, declinou da competência para esta Corte Federal.

É o relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Ainda que o juízo a quo não tenha determinado a remessa oficial por entender que o valor da condenação é inferior a sessenta salários-mínimos, considerando que não houve a respectiva liquidação, a hipótese não se insere nas causas de dispensa, razão pela qual far-se-á de ofício o reexame necessário.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante determinado lapso temporal, que varia, para os empregados, de 12 a 36 meses.

Prevê, ainda, a LBPS que decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação a privar o segurado do exercício laboral deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

A documentação acostada comprova que a parte autora gozou de auxílio-doença nos períodos de 11/02/2009 a 12/07/2009 e de 10/01/2011 a 01/02/2011 (fls. 13/14). Assim, considerando que pretende o reconhecimento da incapacidade afeta a estes benefícios, restam incontroversos os requisitos de carência e qualidade de segurado do autor. Em verdade, a matéria devolvida a esta Corte diz respeito à possibilidade de conversão desse benefício em aposentadoria por invalidez.

Com efeito, a perícia judicial realizada em 04/05/2012 (fls. 128/129) pelo médico Luiz Augusto Cunha Alli, clínico geral, apontou que o requerente (pedreiro/carpinteiro, 51 anos de idade) apresenta a patologia de CID10 M10.9 - gota, não especificada, que lhe acarreta déficit funcional leve por dor nas articulações. Esse quadro clínico, segundo asseverou o expert, importam em incapacidade parcial (50%) e permanente para suas atividades habituais e ainda para atividades gerais.

Nesse passo, considerando a premissa de que o julgador não está adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, a situação dos autos deve ser compreendida sobre a ótica redutora de vulnerabilidades sociais que permeia nosso ordenamento jurídico.

Assim, embora o experto nomeado tenha concluído que o autor tem aptidão para exercer atividades que não determinem esforço físico e permanência em pé por longos períodos, não há como dissociar seu quadro clínico de suas condições pessoais desfavoráveis - do que deflui a sua incapacidade laboral total e permanente. Senão vejamos: o demandante é trabalhador braçal (pedreiro/carpinteiro), tendo pouca instrução (ensino fundamental incompleto) e idade avançada (61 anos na perícia e 65 atualmente). Todos esses fatores tornam remota a possibilidade de sua reinserção no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, quanto à colocação de pessoas jovens e sem limitações.

Cumpre destacar, ainda, que as atividades típicas de um pedreiro são extenuantes e contemplam o carregamento de pesos, como sacos de cimento, carrinhos de mão, tijolos, bem como a execução de movimentos repetitivos, tais como levantar e abaixar, misturar argamassa, rebocar paredes, limpar estruturas. Essa atividade, pois, assim como a de carpinteiro, exige plena higidez física, especialmente do ponto de vista ortopédico. A propósito, o Ministério do Trabalho e Emprego assim descreve as atividades básicas dos pedreiros:

Assim, diante desse cenário, em que não se vislumbra como possa ser levada a efeito qualquer reabilitação que garanta a subsistência da parte autora, dou provimento à apelação para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez.

A jurisprudência do STJ e deste Regional vão ao encontro desse entendimento, conforme se extrai dos seguintes julgados:

Quanto ao marco inicial do benefício, no entanto, não há elementos que comprovem a persistência da incapacidade desde o ano de 2009 (época do primeiro requerimento administrativo). Mister frisar que os atestados particulares de fls. 29 e 31, além de unilaterais, são lacônicos - isto é, não explanam acerca do real estado clínico da pessoa - e não constituem prova robusta ao ponto de afastar a alta administrativa em 12/07/2009. Ademais, não há notícia de pedido de prorrogação ou reconsideração em face daquele limite médico, bem como o CNIS revela contribuições de autônomo no interregno de 12/2009 a 12/2010, sobrevindo novo requerimento de benefício somente em janeiro de 2011.

Por outro lado, os atestados de fls. 98/99 (10/01/2011 e 19/01/2011), laudo de fl. 43 (31/03/2011) e exames de fls. 44/45 (13/01/2011 e 11/04/2011) são harmônicos com a perícia realizada pelo expert judicial em 04/05/2012, comprovando que a incapacidade decorrente das dores articulares causadas pela gota se estenderam no tempo para depois da cessação administrativa verificada em 01/02/2011 (fls. 14 e 73).

Com efeito, o art. 43 da Lei 8.213/1991, prevê que a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença. Diante desse preceito, considerando que as conclusões do experto judicial revelam a persistência da incapacidade desde a cessação administrativa em 01/02/2011, fixo o marco inicial da aposentadoria por invalidez em 02/02/2011, o dia posterior ao da cessação do auxílio-doença (fls. 14 e 73).

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Finalmente, considerando o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no que tem sido acompanhado por esta Turma, os juros e correção monetária devem incidir na forma abaixo pontuada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo do INSS.

Nesse sentido, merece acolhida a apelação do INSS para fixar os honorários advocatícios nos termos da fundamentação supramencionada.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

Implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre esclarecer que, se o benefício já tiver sido concedido em sede de antecipação de tutela, dada a provisoriedade do provimento, é de se torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Cumpre, também, esclarecer que, no caso da parte já receber outro benefício previdenciário, nada impede que, em face de sua natureza de verba de subsistência, o novo benefício seja implantado imediatamente.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Foi parcialmente provido o apelo da parte autora para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 02/02/2011 (o dia posterior ao da cessação do auxílio-doença, fls. 14 e 73).

Parcialmente providas, também, a remessa oficial, que foi conhecida de ofício, e a apelação do INSS para adaptar os consectários legais ao mais recente entendimento do STF quanto a juros e correção monetária e fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença de procedência.

Determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, que foi conhecida ex officio, e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 272, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, QUE FOI CONHECIDA EX OFFICIO, E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.