Apelação Cível Nº 5015069-81.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOAO PEDRO DIAS DE OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
A parte autora interpôs recurso de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade, tendo a mesma sido condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade de tais verbas foi suspensa em razão de ser beneficiária da justiça gratuita (Ev. 3, SENT21).
Em suas razões, postulou a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, alegando estar demonstrada, por meio da documentação juntada aos autos, a sua incapacidade total e permanente para o trabalho, especialmente se consideradas as suas condições pessoais. Quanto à ausência do requisito de qualidade de segurado, alegou estar configurada hipótese de prorrogação do período de graça.
Com contrarrazões e sem remessa necessária, vieram os autos a este Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
CASO CONCRETO
A controvérsia recursal envolve a comprovação da incapacidade laborativa do autor para fins de concessão do benefício de auxílio-doença (NB 31/611.974.958-0), data do requerimento administrativo (DER) em 29.09.2015.
No caso sob exame, foi realizada perícia médica no autor na especialidade de ortopedia (Ev. 3, LAUDPERI15) a fim de que fosse esclarecido o seu estado de saúde e a sua capacidade laborativa. O perito constatou que o apelante apresenta o diagnóstico de Ruptura total do tendão do supra espinhoso do ombro direito e tendinose do tendão infra espinhoso do mesmo ombro, concluindo o seguinte (Ev. 3, LAUDPERI15):
Conclusão: Apresenta quadro de dor e limitação funcional do membro superior direito, conforme acima descrito compatível com a lesão do ombro direito referida e comprovada. No momento encontra-se incapacitado para as atividades de origem.
Destaca-se também as seguintes respostas aos quesitos, in verbis (Ev. 3, LAUDPERI15):
(Quesito nº 1 do INSS) - Na data do exame médico pericial judicial, a parte autora possui condições de executar tarefas atinentes às atividades laborais ou habituais que anteriormente exercia? Não. Acaso presente alguma incapacidade, parcial ou total, ela manifestou-se e mantém-se desde quando? Conforme documentação desde agosto de 2015.
(Quesito nº 8 do INSS) - Uma vez verificada a ocorrência de acidente do trabalho, a parte autora apresenta sequela definitiva decorrente desse acidente? Não é o caso.
(Quesito "i" da parte autora): Constatada a incapacitação, especifique o sr. Perito se elaé TOTAL (para toda e qualquer atividade) ou PARCIAL (só para a sua atividade ou algumas atividades). Parcial. Especifique também se a incapacitação é definitiva ou temporária. Temporária.
Ressalte-se que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da capacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do juízo.
Contudo, embora o laudo pericial produzido pelo profissional em ortopedia autorize concluir pela incapacidade do demandante, verifica-se que o mesmo não possui qualidade de segurado para o recebimento do benefício.
O apelante alega possuir mais de 12 (doze) contribuições mensais na DER e que devido à situação de desemprego teria prorrogado o período de graça, mantendo a qualidade de segurado ainda por 36 (trinta e seis) meses após o último vínculo empregatício.
Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), constata-se que o último vínculo empregatício do autor corresponde ao período de 12.06.2012 a 13.08.2012, não tendo havido recolhimento de contribuição após essa data.
Nesse contexto, o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 disciplina os casos em que é mantida a qualidade de segurado, independentemente de contribuições. De acordo com o inciso II desse mesmo artigo, a qualidade de segurado é mantida até 12 meses após a cessação das contribuições para o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.
O artigo 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91 prevê a ampliação desse prazo, com o acréscimo de outros 12 meses, no caso de segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Nesse sentido, cite-se os seguintes dispositivos, in verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
(...)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(...)
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Todavia, a ausência de registros em CTPS, por si só, gera presunção de desemprego:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES ESPORÁDICAS NÃO DESCARACTERIZA A SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. PERÍODO DE GRAÇA. CONSECTÁRIOS 1. As condições para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-reclusão são idênticas às estabelecidas para a pensão por morte, regendo-se pela lei vigente à época do recolhimento do segurado à prisão. 2. O fato de eventualmente fazer "bicos" não descaracteriza a situação de desemprego - ao revés - evidencia mais que estava desempregado e que de algum modo precisava sobreviver. 3. A ausência de novos registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais ou na Carteira de Trabalho permite concluir que o autor passou à condição de desempregado, porque, assim como o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa, a ausência deste denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária. 5. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC. 6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança (TRF4, AC 5009549-43.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 20.07.2018)
Conforme dados extraídos do CNIS, a parte autora possuiu vínculos empregatícios nos seguintes períodos: 14.03.1991 a 13.09.1995, 26.03.1996 a 24.11.1996, 03.02.1997 a 05.06.1997, 17.11.1997 a 08.05.1998, 05.01.1998 a 04.02.1999, 23.04.1998 a 31.05.1998 (data da última remuneração), 05.11.1998 a 31.12.1999 (data da última remuneração), 05.11.1998 a 29.02.2000 (data da última remuneração), 06.12.2004 a 31.08.2007 (data da última remuneração), 21.07.2010 a 31.12.2010 (data da última remuneração), 08.12.2011 a 12.03.2012, 23.04.2012 a 05.06.2012 e 12.06.2012 a 13.08.2012. Recebeu também auxílio-doença por acidente de trabalho nº 91/114.911.765-3 no período de 23.02.2000 a 15.09.2000. Verifica-se que, após o recebimento do auxílio-doença por acidente de trabalho, houve perda da qualidade de segurado, uma vez que até então não houve pagamento de 120 (contribuições mensais) a ensejar a prorrogação do período de graça descrita no parágrafo 1º do artigo 15 da Lei nº 8.213/91. Quando houve retorno da qualidade de segurado a partir do vínculo empregatício iniciado em 06.12.2004 também não houve o preenchimento do requisito das 120 (contribuições mensais) até a data da cessação do último vínculo (13.08.2012) a possibilitar a prorrogação do período de graça.
Dessa forma, na data de incapacidade fixada pelo perito (agosto de 2015), o autor não detinha qualidade de segurado, sendo incabível o recebimento de benefício. Portanto, há que ser mantida a sentença do juízo de primeiro grau.
Honorários advocatícios
Desprovida a apelação, devem ser majorados, por força do § 11 do artigo 85, do CPC, os honorários advocatícios devidos ao patrono do réu para 15% sobre o valor atribuído à causa, a serem atualizados na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
No entanto, permanece suspensa a exigibilidade da referida verba em razão da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000991340v27 e do código CRC 13238e7f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 15/4/2019, às 13:33:17
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:03:51.
Apelação Cível Nº 5015069-81.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOAO PEDRO DIAS DE OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE DEMONSTRADA. falta de qualidade de segurado. HONORÁRIOS.
1. De modo geral, o direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as situações previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, e (3) especificamente, a observação quanto à existência de incapacidade impeditiva para o trabalho habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a decorrente de doença precedente, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.
2. Embora presente o requisito da incapacidade laboral, incabível a concessão de benefício por incapacidade diante da falta de qualidade de segurado.
3. Honorários advoctícios majorados (art. 85, §11, do CPC)
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de abril de 2019.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000991341v4 e do código CRC 4dcc9cba.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 15/4/2019, às 13:33:17
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:03:51.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/04/2019
Apelação Cível Nº 5015069-81.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
APELANTE: JOAO PEDRO DIAS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 09/04/2019, na sequência 447, disponibilizada no DE de 01/04/2019.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:03:51.