Apelação Cível Nº 5030211-91.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO ROBERTO RIBEIRO DA SILVA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 07/10/2019, na qual o magistrado a quo julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde 09/03/2016 (dia seguinte à cessação administrativa do benefício anterior).
Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Em suas razões, a Autarquia Previdenciária sustenta a nulidade da perícia judicial, que teria avaliado a capacidade da parte autora para atividade profissional diversa daquela que ela desempenha. Requer a anulação da sentença por violação à ampla defesa e ao contraditório ou, subsidiariamente, sua reforma.. Postula, caso mantida a condenação, que "os valores devidos a título de auxílio-doença no período em que a parte recorrida trabalhou devem ser excluídos do quantum debeatur".
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Preliminares
Nulidade da sentença
O apelante afirma que a perícia judicial realizada é nula. Segundo ele,
A referida avaliou a capacidade do segurado para a atividade de SERVIÇOS GERAIS, MAS ESSA NÃO É A ATIVIDADE EXERCIDA POR ELE EXERCIDA. Conforme documentos anexos, o recorrido é ALMOXARIFE.
Portanto, a perícia judicial de fls. 82/120 não está devidamente fundamentada e não é apta a comprovar a incapacidade laboral para a atividade habitual do periciado. E, para ter validade, deve ser suficientemente clara e fundamentada, a fim de permitir que o juiz e as partes formem suas convicções de forma adequada, cumprindo fielmente os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
(...)
Consequentemente, como a sentença se baseou em prova falha/inválida para condenar a Autarquia, ela deve ser anulada, retornando os autos para a origem, a fim de que a perícia seja complementada. (fls. 158/159)
Não assiste razão ao apelante.
Primeiramente, verifico que a alegação de nulidade da perícia foi fulminada pela preclusão. Conforme o art. 278 do CPC, "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão". No presente caso, o INSS se manifestou sobre o laudo pericial em 30/01/2019 (Evento 2, OUT45/46, fls. 125/131). Naquela oportunidade, a autarquia afirmou que
Consoante laudo pericial de fls. 82-120 denota-se que a autora não apresenta incapacidade, mas mera limitação parcial para suas atividades, de modo que a parte autora não faz jus ao auxílio doença ou aposentadoria por invalidez. Ressalte-se inclusive que, conforme CNIS em anexo, a parte autora retornou ao trabalho após a cessação do auxílio-doença em 08.03.2016, estando o vínculo ativo até hoje.
Cabe ressaltar que meras limitações/restrições ao exercício de atividades habituais não ensejam concessão de benefício, tendo em vista que o caráter de tal benefício é amparar os segurados que estejam incapazes para seu trabalho ou atividade habitual, sendo natural a existência de limitações para atividades demasiadamente pesadas para algumas pessoas.
Como se percebe, na primeira oportunidade de falar nos autos, nada foi dito sobre a suposta nulidade da perícia. Pelo contrário, o Réu considerou o laudo hígido e baseou seu pedido de improcedência do pleito nas conclusões do jurisperito. Desta forma, não merece acolhimento a tese de nulidade do laudo pericial e, consequentemente, da sentença.
Mérito
A mesma tese sustentada como preliminar de nulidade embasa o pedido de reforma da sentença. Também nesse caso, não assiste razão ao Apelante.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 51 anos e desempenha a atividade profissional de Auxiliar de Almoxarifado. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em Ortopedia, em 30/05/2018 (Evento 2, LAUDOPERIC40).
O apelante sustenta que
A perícia judicial não analisou a efetiva atividade desenvolvida pelo segurado, sendo prova inidônea para comprovar a incapacidade.
Ademais, as outras provas demonstram que: i) a atividade do recorrido é administrativa, com risco baixo; ii) o segurado continua desenvolvendo normalmente sua atividade laboral, demonstrando sua capacidade laboral; iii) o segurado iniciou essa atividade após o agravamento da doença, o que corrobora a conclusão de capacidade laborativa.
Com efeito, houve um error in judicando, merecendo reforma a sentença.
Deve-se esclarecer, portanto, qual atividade o perito considerou que o autor exercia. Nos dados gerais da perícia (fls. 85), consta a seguinte informação:
O mesmo consta do Histórico Laboral (fls. 91):
Contudo, na qualificação do periciado, a informação é precisa:
Portanto, ao longo de toda a perícia, o perito tinha clareza da função desempenhada pelo autor. Não houve esquecimento ou equívoco quanto às atividades, tendo o perito avaliado efetivamente a capacidade laborativa para a profissão de auxiliar de almoxarifado. A resposta a alguns quesitos da perícia é esclarecedora:
e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar.
R: Principalmente de deformidade congênita.
f) Doença/moléstia ou lesão torna o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
R: Sim. Justificado em laudo médico pericial.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do (a) periciado (a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total?
R: Permanente e total para sua função.
(...)
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R: Sim. Justificado em laudo médico pericial.
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o (a) periciado (a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?
R: Poderá ser reabilitado para atividades com grau de risco 1 [ de 1 a 3 ] conforme CNAE 2.0 ANEXO V com redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 9-9-09. [ LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ].
(...)
o) O (a) periciado (a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
R: Sim. Tempo indeterminado. É candidata a tratamento cirúrgico em tornozelo E. Sim.
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o (a) periciado (a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
R: Está inapta definitivamente para sua função mesmo fazendo cirurgia.
O perito tinha informações sobre o histórico laboral completo do autor, tendo pleno conhecimento de que a parte autora desempenhava suas atividades na empresa Laticínios Boa Vista desde 2011. Ademais, da definição das funções de Almoxrife apresentada pelo Recorrente, depreende-se que a necessidade de deambular é frequente, algo danoso para a parte autora, que tem perdas de capacidade funcional intensas em ambos os tornozelos.
Considerando, pois, as conclusões do perito judicial no sentido de que a parte autora encontra-se parcial e definitivamente incapacitada, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva reabilitação a outra atividade.
Trabalho durante a incapacidade
Superado o questionamento sobre a incapacidade laboral, passo a analisar a alegação de que o benefício não seria devido pelo fato de a parte autora ter retornado ao trabalho. Conforme o CNIS, o autor trabalhou como empregado desde 2011.
Não assiste razão ao INSS, pois o segurado exerceu atividade remunerada, certamente motivado pela extrema necessidade do de auferir rendimentos para sua subsistência, visto que não foi devidamente amparado pela Previdência Social quando, efetivamente, se encontrava incapaz. Tal fato, portanto, não pode ser óbice ao direito ao recebimento de benefício por incapacidade, inclusive no que tange às parcelas vencidas.
Ora, não se desconhece a realidade fática das pessoas que, mesmo sem condições físicas plenas, são obrigadas a voltar ao exercício laboral, em diversas situações, por não possuírem outras fontes de sustento, como o que ocorreu no caso dos autos. Nesse sentido, a jurisprudência desta corte:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. ATIVIDADE REMUNERADA CONCOMITANTE. DESCONTO INDEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. O exercício de atividade remunerada pelo segurado diante do indevido indeferimento do benefício por incapacidade não autoriza o desconto do benefício de auxílio-doença devido, uma vez que o próprio indeferimento levou o autor ao desamparo, sendo razoável que o mesmo busque prover o seu sustento ainda que incapacitado. Precedentes da Turma e da Corte. 2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. Matéria cognoscível de ofício. (TRF4, AC 5007039-22.2017.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 23/05/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ATIVIDADE RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TRABALHO URBANO DO CÔNJUGE. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL COMPROVADA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. PERÍCIA CONCLUDENTE. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE LABORATIVA. IRRELEVÂNCIA. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 DO STF. REMESSA OFICIAL NO CPC/2015. 1. A comprovação do exercício de atividade rural deve-se realizar na forma do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, mediante início de prova material complementado por prova testemunhal idônea. 2. O exercício de atividade urbana pelo cônjuge da demandante não impede o reconhecimento do labor rurícola desta, especialmente se não restou comprovado que os ganhos do cônjuge com o trabalho urbano pudessem colocar em segundo plano os rendimentos auferidos na atividade rural da requerente para a subsistência da família. 3. Considerando os elementos probatórios constantes dos autos, é possível aferir a qualidade de segurada especial da parte autora no período equivalente à carência. 4. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial permite concluir que a parte autora encontra-se temporariamente incapacitada para o trabalho. 5. O fato de a parte autora ter continuado trabalhando durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que prosseguiu laborando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família. 6. A avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada. 7. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 8. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 9. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença. 10. Não está sujeita à remessa necessária a sentença proferida na vigência do CPC de 2015 quando é certo que a condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários mínimos. (TRF4 5021943-82.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 24/04/2019)
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DESCABIMENTO DE DESCONTO, DOS VALORES ATRASADOS, DO PERÍODO EM QUE HOUVE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA EM CONCOMITÂNCIA AO PERÍODO ABARCADO PELA CONDENAÇÃO. Tendo sido reconhecido que a cessação administrativa do auxílio-doença foi indevida, deve o benefício ser restabelecido, não sendo cabível qualquer desconto, dos valores atrasados, do período em que houve concomitante exercício de atividade remunerada, pois o exercício de de tal atividade deu-se justamente porque a parte autora não foi devidamente amparada pela Previdência Social. (TRF4, AC 5033419-20.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 22/03/2019)
Desta forma, é inviável o desconto dos valores recebidos como remunaração pelo trabalho das verbas devidas pelo réu.
Termo inicial
Quanto ao termo inicial, não merece reforma a sentença. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a cessação do auxílio-doença anterior (08/03/2016), o benefício é devido desde o dia seguinte a esta data, devendo o INSS pagar a esta as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela.
Correção monetária e juros moratórios
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Doutra parte, considerando o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem assim recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g. ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, PrimeiraTurma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe de 19-04-2017), majoro a verba honorária para 12%, devendo ser observada a mesma proporção de majoração sobre eventual valor que exceder o limite de 200 salários-mínimos.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 67336078087), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001705605v10 e do código CRC e63dc187.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5030211-91.2019.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO ROBERTO RIBEIRO DA SILVA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. nulidade da perícia. preclusão. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. TRABALHO DURANTE A INCAPACIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA.
1. Configura-se a preclusão da alegação de nulidade da perícia quando o Réu não a argui na primeira oportunidade de se manifestar nos autos (art. 278, CPC).
2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
3. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está parcial e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença.
4. Não se desconhece a realidade fática das pessoas que, mesmo sem condições físicas plenas, são obrigadas a voltar ao exercício laboral, em diversas situações, por não possuírem outras fontes de sustento. Sedno assim, o axuílio-doença é devido mesmo quando o segurado exerceu atividade remunerada.
5. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a cessação administrativa do benefício, ele é devido desde então
6. Preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC/2015 - probabilidade do direito e o perigo de dano -, é cabível o deferimento da tutela de urgência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001705606v3 e do código CRC d4430b6b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 20/07/2020
Apelação Cível Nº 5030211-91.2019.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO ROBERTO RIBEIRO DA SILVA
ADVOGADO: MARCELO LUIZ SCHMITT (OAB SC033299)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 20/07/2020, às 16:00, na sequência 733, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 29/07/2020 18:59:19.