PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO. INCAPACIDADE COMPROVADA. APLICAÇÃO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Antonio Wolfart contra o INSS visando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$ 700,00 (setecentos reais), a serem atualizados pelo IGP-M até a data do efetivo pagamento. Suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão do benefício da gratuidade de justiça deferido ao demandante.

Nas razões de apelação, a parte autora sustenta que trabalhava como motorista internacional de carreta, e que se encontra incapaz para o trabalho devido à patologia irreversível da coluna. Afirma, ademais, que o laudo pericial foi juntado ao processo quase nove meses depois de sua realização, bem como que as informações trazidas no mesmo não dizem respeito aos presentes autos, eis que não relatou a enfermidade que o acomete. Aduz, outrossim, que há disparidade entre as informações colhidas pelo perito e as apresentadas pelo apelante acerca da sua incapacidade, o que torna nula a perícia realizada, declarando, adiante, que, por ser portador de hérnias discais, deve ser aposentado por invalidez. Requer, afinal, a reforma da sentença, para que o INSS seja condenado a lhe conceder o benefício de aposentadoria por invalidez.

Com as contrarrazões do INSS vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Não importa, assim, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 No caso dos autos, a parte autora padece de problemas ortopédicos e o perito médico nomeado pelo juízo a quo, Dr. Paulo Ricardo Dozza, possui registro no CREMERS nas especialidades de Ortopedia e Traumatologia, as quais são compatíveis com o necessário conhecimento técnico para realizar a perícia no autor.

Verifica-se, igualmente, que restou atendido o princípio do contraditório, tendo sido oportunizada a participação das partes na produção da prova pericial, bem como a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Cabe destacar que a parte autora deixou de recorrer das decisões de indeferimento dos pedidos de nova perícia proferidas pelo Juízo de origem às fls. 167, 181 e 189, não cabendo ao ora apelante, nesta fase, repetir tal formulação, eis que a matéria se encontra preclusa.

Além disso, o fato do laudo pericial ter sido juntado aos autos após quase nove meses de sua realização, como afirma a parte autora, não tem, por si só, o condão de ensejar a nulidade da perícia. O mesmo se diga em relação à alegação da suposta existência de disparidade entre as informações colhidas pelo perito e as apresentadas pelo apelante acerca da sua incapacidade.

Por fim, cumpre ressaltar que o perito é um profissional de confiança do Juízo, equidistante das partes, não havendo motivo para que suas conclusões sejam desconsideradas.

Deste modo, não há que se falar em nulidade da perícia no caso em análise, razão pela qual passo a apreciar o mérito.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 132/134, 150/152, 170/172), em 26/10/2010, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que, embora a parte autora tenha afirmado padecer de "Discopatia L5-S1 e artrose apofisária lombar", não foi verificada doença sintomática atual.

De acordo com o perito, o autor apresenta patologia em coluna (Espondiloartrose lombar - M. 47.8) que pode limitar a atividade aos esforços. Afirma, ainda, que o apelante pode exercer qualquer atividade que não exija esforço demasiado.

Com base no exame de ressonância magnética juntado à fl. 110, o perito declara que (fl. 171):

Em que pese as conclusões do perito pela ausência de incapacidade, observo haver nos autos outro exame de ressonância magnética (fl. 187), realizado em 13/03/2012, ou seja, mais de um ano após a perícia, e que aponta a existência de Hérnia discal foraminal direita em L4-L5. Esse exame não foi analisado pelo expert do Juízo.

Consta ainda do processo atestado exarado por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia (fl. 185), datado de 19/09/2013, declarando que o autor está em tratamento, com ressonância "demonstrando protusão com compressão foraminal L4-L5 com redução força e mobilidade com pouca melhora com sintomas com tratamento, incapaz para exercer suas atividades por tempo indeterminado" (Grifei).

A espondiloartrose é um tipo de artrose que causa uma série de alterações na coluna lombar, cervical ou dorsal, afetando os ossos, ligamentos, disco intervertebral e nervos, o que provoca dor e, muitas vezes, é incapacitante. Na espondiloartrose, o disco intervertebral fica deformado causando uma hérnia de disco e, além disso, os ligamentos da coluna ficam frouxos, gerando sintomas típicos da doença.

Da análise do conjunto probatório é possível inferir que houve uma evolução do quadro clínico do autor, eis que no exame anterior, realizado em 2010, e considerado pelo perito, não se verificava a presença de hérnia de disco.

Há ainda atestados juntados aos autos, exarados em 13/02/2009 (fl. 13), 14/06/2010 (fl. 111), 06/01/2011 (fl. 126), 17/10/2011 (fl. 147), 21/05/2012 (fl. 160), 21/12/2012 (fl. 175), 30/09/2013 (fl. 186) e 29/01/2014 (fl. 200), firmados por médicos especialistas em Ortopedia e Traumatologia, que atestam que o autor está incapacitado para o exercício de sua função de motorista. E, de acordo com os atestados juntados às fls. 175, 186 e 200, o autor deve "evitar ficar em posições em pé e sentado por muito tempo".

Também deve ser levado em conta que o apelante exerce a função de motorista de caminhão, que além de implicar na realização de esforço físico, eis que, como sabido, o caminhoneiro necessita subir e descer do caminhão, instalar as lonas da carroceria e carregar e descarregar as cargas que transporta, exige que a pessoa permaneça sentada por várias horas.

Assim, e considerando que o próprio perito do Juízo afirmou, que o autor pode exercer qualquer função que não exija esforço demasiado, conclui-se que não pode o apelante, no momento, desempenhar sua atividade de motorista de caminhão, estando incapacitado para tal labor.

No que tange à conclusão diversa do laudo pericial, a hipótese justifica a aplicação do art. 436 do CPC, que dispõe que, "O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos".

Nesse sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Concluindo-se, desta forma, pela existência de incapacidade parcial, cabível o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a ser mantido ativo enquanto não realizados tratamentos eficazes à melhora do quadro.

Cabe destacar que o referido benefício é devido desde a data em que indevidamente cessado (30/01/2009 - fls. 25/26), eis que de acordo com o conjunto probatório constante dos autos, não houve recuperação do autor no período em que ficou sem o benefício, mas, ao contrário, a piora do seu quadro clínico, sendo a doença que hoje o acomete resultante do agravamento da moléstia que levou ao deferimento do auxílio-doença que ora se pretende restabelecer.

Assim, a parte autora faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença, a contar da data em que indevidamente cessado (30/01/2009), descontados eventuais valores recebidos em decorrência da implantação de benefício previdenciário a contar desta data, inclusive em razão da decisão de antecipação dos efeitos da tutela (fls. 52/52, verso).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Invertido o ônus sucumbencial, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

À vista do parcial provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença no sentido de restabelecer o benefício previdenciário de auxílio-doença do autor, a contar da data em que indevidamente cessado (30/01/2009 - fls. 25/26), bem como de condenar o INSS ao pagamento dos valores atrasados, acrescidos de atualização monetária e juros de mora, na forma acima descrita, descontados eventuais valores recebidos em razão do deferimento de benefício previdenciário a contar dessa data, conforme fundamentação supra.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 245, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.