PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. INCAPACIDADE COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Armando Dallabona em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação (18/10/2012), ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido (fls. 77/79), e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios da parte ex adversa, estes fixados em R$ 900,00, verbas que ficam com a exigibilidade suspensa, diante da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

Nas razões de apelação (fls. 81/88), o autor alega que embora o perito do Juízo tenha atestado a "Lombalgia Mecânica Crônica", não deixou claro o seu real estado de saúde, uma vez que dos quinze quesitos, onze foram respondidos com a palavra "prejudicada". Afirma, ademais, que impugnou as perícias administrativa e judicial, e que o expert não levou em consideração a sua idade (53 anos), a pouca instrução escolar, atestados e receituários médicos, declaração de fisioterapeuta e laudos médicos da perícia administrativa que inclusive indicaram tratamento cirúrgico. Aduz, ainda, que houve nulidade processual por cerceamento de defesa, pois o profissional não obrou com zelo e atenção necessários, e sequer sugeriu a apresentação de exames complementares, além de não ter se pronunciado sobre os atestados médicos recentes. Declara que se encontra incapacitado para a função de trabalhador de indústria de montagem de eletrodomésticos, bem como que faz jus ao benefício por incapacidade. Prossegue asseverando que deve ser realizada nova perícia judicial, para que seja investigada a doença em relação às atividades/função laboral e postura ergonômicas, e que, em caso de reforma da sentença, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre o total a ser apurado em liquidação de sentença. Pugna, afinal, pelo provimento do recurso.

A parte autora não apresentou contrarrazões.

Por força do apelo do autor, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

No caso dos autos, a parte autora insurge-se contra a perícia realizada na audiência de conciliação (fls. 59/62), alegando que o perito não deixou claro o seu real estado de saúde, e não levou em consideração a sua idade (53 anos), a pouca instrução escolar, atestados e receituários médicos, declaração de fisioterapeuta e laudos médicos da perícia administrativa que inclusive indicaram tratamento cirúrgico. Aduz, ainda, que houve nulidade processual por cerceamento de defesa, pois o profissional não obrou com o zelo e atenção necessários, não tendo sugerido a apresentação de exames complementares, além de não ter se pronunciado sobre os atestados médicos recentes.

Verifica-se dos autos que a perícia foi realizada por médico especialista em Ortopedia e Traumatologia, e baseou-se na anamnese, exame físico do requerente, assim como em "exames complementares", não prosperando, portanto, o argumento trazido pelo autor de que o expert não apresentou dados objetivos para fundamentar o seu laudo.

Cabe destacar que a parte foi cientificada, no despacho que determinou a realização do exame pericial (fl. 51), que deveria apresentar, por ocasião da perícia, "outros exames médicos complementares aqueles já anexados aos autos, porventura realizados."

Além disso, é possível observar que os quesitos que restaram considerados como prejudicados pelo expert estavam relacionados ao reconhecimento da incapacidade, o que foi afastado pelo perito, no caso.

Cumpre afinal esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade, bem como que o juiz não está adstrito ao laudo, devendo, no entanto, nos termos do art. 479 no NCPC indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo.

Assim, e considerando que o laudo pericial foi fundamentado, e realizado por profissional com especialidade na moléstia que acomete o autor, tendo sido oportunizada às partes a manifestação sobre o mesmo, não há que se falar em nulidade da perícia nem em cerceamento de defesa no caso.

Apelo da parte autora não provido, no ponto.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 Conforme acima relatado, durante a instrução processual foi realizada perícia médica por especialista em Ortopedia e Traumatologia (fls. 59/62), em audiência de conciliação, na data de 31/10/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que embora o autor seja portador de Lombalgia Mecânica Crônica (CID M54.5) e Cervicalgia Crônica (M54.2), o seu quadro mórbido incapacitante encontra-se compensado, não existindo incapacidade para o trabalho.

De acordo com o perito:

 

 Em que pesem as conclusões do expert do juízo pela ausência de incapacidade, é possível observar do extrato do CNIS juntado aos autos (fls. 43/44), que o autor esteve em gozo de auxílio-doença no período de 07/06/2011 a 18/10/2012.

Verifica-se, ademais, da consulta aos laudos médicos periciais realizados junto ao INSS (fls. 36, 37 e 39), que as moléstias que ensejaram a concessão do benefício de auxílio-doença acima descrito, e que ora se pretende restabelecer (NB 546.581.847-2), quais sejam, CID 10: M54 (Dorsalgia) e M54.2 (Cervicalgia) são as mesmas doenças da coluna que foram diagnosticadas pelo expert do Juízo por ocasião da perícia médica, não tendo havido melhora ou solução de continuidade na condição de incapacidade do autor, conforme se observa dos atestados do médico especialista em Ortopedia, exarados respectivamente em 14/09/2011, 05/12/2012 e 24/10/2013, que indicam que o autor não tem melhorado com o tratamento conservador, estando o mesmo incapacitado para exercer o seu trabalho (fls. 63/65).

Cabe ainda destacar, que embora haja indicação de cirurgia para o autor ("descompressão seguido de artrodese tanto p/ cervical como p/ lombo-sacra"), conforme atestado médico de fl. 65, e Laudo Médico Pericial realizado pela autarquia (fl. 36), não está o mesmo obrigado a se submeter ao tratamento cirúrgico à resolução da moléstia (art. 101 da Lei 8.213/91).

Depreende-se, assim, que resta caracterizada no caso concreto a incapacidade da parte autora, que conta hoje com 55 anos de idade (fl. 10), para a realização de suas atividades habituais de alimentador de linha de produção no ramo da indústria de montagem de eletrodomésticos.

Concluindo-se, desta forma, pela existência de incapacidade parcial, cabível o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a ser mantido ativo enquanto não cessada a incapacidade.

No que tange à conclusão diversa do laudo pericial com relação à incapacidade laboral da parte autora, deve ser observado que o juiz não está adstrito ao laudo, devendo, no entanto, nos termos do art. 479 no NCPC, indicar na sentença os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo.

Nesse sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

Apelo da parte autora provido, no ponto.

 

Do cotejo do laudo com os demais elementos trazidos aos autos, desde a inicial, tais como os atestados médicos acima mencionados (fls. 63/65), possível concluir que a incapacidade estava presente na data do cancelamento do benefício (18/10/2012 - fl. 44).

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da requerente, desde a data em que indevidamente cessado, cabendo a dedução dos valores que tenham sido eventualmente recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

Apelo da parte autora provido, no ponto.

 Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

 

 

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97).

 

 Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de julgar procedente o pedido, para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença ao autor, desde a data em que indevidamente cessado (18/10/2012), bem como ao pagamento dos valores em atraso, acrescidos dos consectários legais, cuja forma de cálculo será diferida para a fase de execução, na forma da fundamentação supra. Devido, ainda, pela autarquia-ré, o pagamento das custas processuais, pela metade, e de honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação dos honorários deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2016, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.