PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. TRF4. 0019120-31.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em favor da autora.

A sentença julgou improcedente o pedido.

Apela, a parte autora. Argumenta no sentido da nulidade da perícia, por ter sido realizada por perito sem especialização, pugnando pela realização de nova prova pericial com especialista em reumatologia.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Trata-se de segurado pescador, nascido em 04/05/1966, contando, atualmente, com 50 anos de idade.

No caso, o médico perito Dr. Tabajara Cordeiro Vidal é especialista em perícias médicas e realizou a perícia (fls. 65/68), assim como a complementação solicitada (fls. 80/82), ressaltando a presença do seguinte quadro: refere dor em ombro direito, principalmente quando joga a rede e rema. Refere dor em joelho direito que limita o movimento de flexão.

 

Saliente-se, outrossim, que a seqüela de acidente com forrageira, pela qual o autor recebe auxílio-acidente desde 31/08/2007 (informação à fl. 04), não foi objeto da inicial.

É certo que a prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

No caso concreto, o perito não fez ampla avaliação das enfermidades ortopédicas relatadas, deixando de responder de maneira minuciosa aos quesitos, nos termos da Recomendação Conjunta nº 01/2015 do CNJ, AGU e Ministério da Previdência Social.

Assim, penso que restou evidenciado prejuízo ao autor, eis que a sentença foi pela improcedência do pedido, embasada, exclusivamente, na prova técnica Genérica e produzida por perito sem especialização.

Levando-se em conta que o laudo pericial deve ser elaborado para propiciar às partes e ao Juízo o real conhecimento do objeto da perícia, com a descrição clara de suas conclusões e motivação e resposta aos quesitos formulados por ambas as partes e, eventualmente, pelo Julgador, sendo cabível, inclusive, a apresentação e resposta de quesitos complementares, quando os mesmos se mostrarem necessários, sobressai efetivo cerceamento de defesa na hipótese.

A corroborar tal entendimento, os seguintes precedentes:

Assim, evidenciado que a prova técnica mostra-se insuficiente para firmar o convencimento do Juízo monocrático, tenho como necessária a reabertura da instrução processual, com a complementação da prova técnica, a fim de que seja oportunizada a realização de perícias complementares por perito especialista em ortopedia, necessária à análise da possível incapacidade laboral da parte Autora. O perito deverá responder a todos os quesitos já apresentados pelas partes, indicando, se for o caso, o tipo de atividade que o autor poderá desempenhar, e considerando, ainda, suas condições pessoais, grau de instrução, idade e eventual dificuldade de reinserção no mercado de trabalho.

Provida a apelação do autor para anular a sentença a fim de que outra seja proferida, com a prévia complementação da prova pericial por médico especialista em ortopedia.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2016, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.