PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO/DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADORA DE HIV. TRF4. 5028178-65.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028178-65.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: ODAIR JOSE GONCALVES VIEIRA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença que julgou procedente o pedido, para determinar que o INSS implemente o benefício de auxílio-doença, a contar da data de entrada do requerimento na esfera administrativa em 22/03/2016.

Sustenta o apelante que, por força das limitações físicas, pessoais e sociais é pouquíssimo provável sua reabilitação profissional, fazendo jus à aposentadoria por invalidez. Requer que o termo incial do benefício seja fixado na data de entrada do requerimento administrativo formulado em 26/08/2014 ou, alternativamente, em 09/02/2015, e que seja afastado o termo final do benefício, condicionando-o à realização de novo exame médico.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Premissa

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoriapor invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Caso concreto

A perícia judicial, realizada em 25/07/2016, apurou que o autor, promotor de vendas, nascido em 19/06/1978 (atualmente com 40 anos), apresenta quadro de espondilodiscoartrose lombar com evidentes sinais de comprometimento do membro inferior direito e é portador do vírus HIV desde 2009/2010. Concluiu o perito que o autor "apresenta incapacidade laborativa total, multiprofissional em caráter temporário, para que dê continuidade a investigação da patologia lombar e que haja a adequação aos medicamentos para controle do HIV". Quanto ao início da incapacidade afirmou:"é possível que a incapacidade laborativa estava presente na DER de 22/03/2016".

Não obstante as considerações esposadas pela expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Logo, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.)

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela incapacidade temporária do autor, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (HIV), associada às suas condições pessoais, demonstram a incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.

De outra banda, vale destacar as afirmações do ilustre Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz (AC nº 2000.71.005.005038-6/RS, j. em 30-04-2003), no sentido de que:

(...) o portador do vírus HIV "trabalha se quiser". A ciência tem feito progressos significativos no tratamento da doença. O programa brasileiro de prevenção e combate à AIDS é exemplo admirado no mundo todo. Um portador do vírus HIV já não padece, hoje em dia, dos mesmos sofrimentos de que era vítima na década de 80. O doente ganhou uma possibilidade de sobrevida inimaginável há bem pouco tempo. Nada disso, porém, serve para afastar um dado inquestionável: o portador da moléstia convive com a possibilidade da morte (Albert Camus dizia que o único problema filosófico importante é a morte!).

Todos sabemos que vamos morrer um dia. Essa ideia, no entanto, não nos atormenta cotidianamente. É de forma abstrata, por assim dizer, que enfrentamos essa inevitabilidade da condição humana. Com o doente de AIDS isso não ocorre. Apesar do avanço nas técnicas de tratamento (e mesmo da possibilidade de estabilidade da doença), a AIDS traz consigo a marca tenebrosa da "doença incurável". Há aqueles que reagem bem à doença, e à ociosidade preferem uma ocupação produtiva, talvez como forma terapêutica, o gosto pelo trabalho psicológico, desinteressando-se, em vista disso, não apenas das ocupações laborativas, como também das outras atividades normais da vida cotidiana. É ao doente, portanto, que se deve conceder a liberdade de escolha. Se o trabalho lhe faz bem, se ele o ajuda a enfrentar com maior eficácia os traumas gerados pela doença, deve-se-lhe conceder o direito de trabalhar. Se, ao contrário, o portador julga melhor abandonar de vez a atividade produtiva, ainda que tenha capacidade física para o trabalho, não se lhe pode censurar o direito de escolha. Nós ainda cultivamos nesse campo uma espécie de preconceito envergonhado. As relações de um portador do vírus HIV, salvo raríssimas exceções, não serão as mesmas no seu ambiente de trabalho. Submeter um doente de AIDS à volta forçada ao trabalho seria cometer contra ele uma violência injustificável. (...)

Não se pode ignorar que, ao contrário de determinados setores sociedade onde já é possível a plena reinseração profissional das pessoas acometidas desta enfermidade, é consabido que, nas camadas populares, ainda permanece tal efeito estigmatizante que inviabiliza a obtenção de trabalho. Aliás, justamente pela necessidade de avaliação do contexto social, econômico e cultural dos portadores de HIV, a TNU firmou entendimento, consagrado na Súmula 78, no sentido de que, comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença. Diversa não é a orientação do Egrégio STJ e da Terceira Seção desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA.ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.

II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador.

III - Recurso desprovido.

(REsp 360.202/AL, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 377)

ASSISTÊNCIA SOCIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.742/93 (LOAS). REQUISITO DEFICIÊNCIA INCAPACITANTE. PORTADOR DO HIV. 1. A Constituição Federal exige apenas dois requisitos no tocante ao benefício assistencial de que trata o art. 203, V: (a) possuir o requerente deficiência incapacitante para a vida independente ou ser idoso, e (b) encontrar-se a família do requerente em situação de miserabilidade. 2. Ainda que a perícia tenha concluído pela capacidade do segurado para o exercício de atividades laborativas, possível a concessão do benefício de prestação continuada no caso do portador do vírus da SIDA, considerando-se o contexto social e a extrema dificuldade para recolocação no mercado de trabalho, em virtude do notório preconceito sofrido. (TRF4, EINF 5017492-88.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 28/05/2015)

Frise-se, ainda, que a Lei 7.670/1988, que ainda se encontra em sua redação original, não faz qualquer distinção sobre a manifestação de sintomas para viabilizar a concessão dos inúmeros benefícios humanitários ali concedidos.

Por fim, não desconheço que o artigo 35 da Lei 13146/2015 dispõe que é finalidade primordial das políticas públicas de trabalho e emprego promover e garantir condições de acesso e de permanência da pessoa com deficiência no campo de trabalho e que a Recomendação 200/2010 da OIT prevê que as pessoas com doenças relacionadas ao HIV não devem ser proibidas de continuar realizando seu trabalho, com adaptação razoável se necessário, pelo tempo em que a medicina as considere aptas para fazê-lo.

Entrementes, quando o portador do HIV busca a Previdência e Assistência Social para obter renda porque não consegue trabalho, especialmente em cenário econômico recessivo como este que vivenciado nesta década, é evidente que, a despeito do notável avanço da indústria farmacêutica para melhorar a qualidade de vida dessas pessoas e da elevada finalidade de integração social dos regulamentos nacionais e internacionais, houve uma falência sistêmica das políticas públicas de inclusão, o que bem demonstra a necessidade.

Portanto, considerando o conjunto probatório e tendo em conta o contexto particular que envolve a doença da qual padece, entendo viável o reconhecimento de que o autor se encontra total e permanentemente incapacitado para o exercício de atividades laborativas, devendo ser reformada a sentença para conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, verifica-se que o autor juntou aos autos os seguintes atestados médicos, entre outros:

- atestado datado de 18/06/2014: “Atesto para os devidos fins que o paciente ODAIR JOSÉ GONÇALVES VIEIRA, está em acompanhamento no CS da Fazenda do Rio Tavares devido: B24, I10 e M148. Observo que o mesmo não se encontra em condições de exercer suas funções normais”;

- Atestado médico datado de 22/09/2014): “ATESTO PARA FIM DE PERÍCIA MÉDICA QUE O PACIENTE ODAIR JOSÉ GONÇALVES VIEIRA ENCONTRA-SE EM TRATAMENTO REGULAR NO AMBULATÓRIO DE INFECTOLOGIA POR CID Z21-0, EM USO DE BIOVIR/TAZANAVIR E RITONAVIR E EM TRATAMENTO ORTOPÉDICO E PSIQUIÁTRICO” ;

- Atestado de Saúde Ocupacional datado de 06/10/2014: “Portador de CID F 32, M 51, B 24, incapacitado para exercer atividades laborativas, encaminho para perícia no INSS” ;

- atestado datado de 08/10/2014: "Atesto para os fins de perícia que o paciente ODAIR JOSÉ GONÇALVES VIEIRA, está em acompanhamento no CS da Fazenda do Rio Tavares devido: CID B 24, em uso de BIOVIR/ATAZANAVIR E RITONAVIR; M 51 com lesões articulares múltiplas + F321. Observo que o mesmo não apresenta condições de exercer suas funções normais, solicitando afastamento do trabalho por três meses”;

- atestado datado de 18/12/2014: “ATESTO PARA FIM DE PERÍCIA MÉDICA QUE O PACIENTE ODAIR JOSÉ GONÇALVES VIEIRA ENCONTRA-SE EM TRATAMENTO REGULAR NO AMBULATÓRIO POR CID Z21-0, EM USO DE BIOVIR/ATAZANAVIR E RITONAVIR E EM TRATAMENTO ORTOPÉDICO E PSIQUIÁTRICO” ;

- atestado médico datado de 13/01/2015: “Paciente com cervicalgia crônica recorrente devido alteração de eixo da coluna cervical e doença discal degenerativa. Alega incapacidade ao trabalho, encontra-se em tratamento conservador. Sugiro 180 dias. M 54.2” ;

- atestado médico datado de 29/01/2015: “atesto para os fins de perícia que o paciente ODAIR JOSÉ GONÇALVES VIEIRA se encontra em acompanhamento no CS da Fazenda do Rio Tavares devido: B 24 E 54.2. O mesmo se encontra em tratamento conservador com ortopedista. Observo que o mesmo não pode exercer suas funções normais”.

Verifica-se, pois, que desde o requerimento administrativo em 26/08/2014 já estava presente o quadro incapacitante.

Dessa forma, impõe-se o provimento da apelação do autor para o fim de conceder o benefício de auxílio-doença a partir do requerimento administrativo em 26/08/2014 e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial, em 25/07/2016.

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação o benefício.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5028178-65.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: ODAIR JOSE GONCALVES VIEIRA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO/DOENÇA . APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADORA DE HIV.

1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.

2. Hipótese em que, consideradas as condições pessoais do segurado, associadas ao estigma social da doença e à dificuldade de inserção no mercado de trabalho, é devida a concessão do auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo, e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da perícia.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação o benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de março de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000918404v8 e do código CRC 8fd5551f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2019

Apelação Cível Nº 5028178-65.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ODAIR JOSE GONCALVES VIEIRA

ADVOGADO: JOSE EMILIO BOGONI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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