| D.E. Publicado em 26/11/2015 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013935-12.2015.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | NILSE TERESINHA MULINARI |
ADVOGADO | : | Cassiana Alvina Carvalho |
: | Pamela Pedott Calderan | |
APELADO | : | (Os mesmos) |
EMENTA
AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RECEBIMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES.
1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.
2. Tendo a perícia médica concluído pela inexistência de qualquer mal incapacitante para o exercício das atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade.
3. Os valores recebidos pelo segurado em razão de antecipação de tutela que posteriormente veio a ser revogada não são sujeitos à restituição, diante do seu caráter alimentar e da inexistência de má-fé.
4. Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto dos valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel Min. Rosa Weber).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Desembargador Federal Paulo Afonso Brum, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de novembro de 2015.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7880799v10 e, se solicitado, do código CRC CC3E8885. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013935-12.2015.4.04.9999/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por NILSE TERESINHA MULINARI em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, com transformação em aposentadoria por invalidez, desde a data de entrada do requerimento administrativo.
A sentença (fls. 98-99 v) julgou improcedente o pedido, confirmando a revogação da tutela antecipada e dispensando a parte autora da devolução dos valores já percebidos, bem como condenando-a ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).
Apela o INSS postulando a devolução dos valores percebidos pela autora a título de antecipação de tutela. Sustenta que a boa-fé não exime o segurado de devolver os valores indevidamente percebidos.
A parte autora recorre alegando que é agricultora e não consegue mais desenvolver seu trabalho, face aos problemas de saúde que lhe acarretam dores e limitações. Requer a reforma da sentença, com a concessão do benefício postulado.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Da qualidade de segurado e da carência
A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.
Da incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 75-77), em 16-05-2013, ratificado à fl. 86, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:
a- enfermidade: síndrome do túnel carpiano leve à moderada no punho direito e epicondilite à esquerda;
b- incapacidade: inexistente;
c- grau da incapacidade: prejudicado;
d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;
e - início da incapacidade: prejudicado.
Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de qualquer mal incapacitante para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade. Outrossim, os documentos juntados pela demandante com a inicial não permitem conclusão diversa da exarada pelo expert.
Registro que, diante de agravamento do quadro, poderá a autora formular novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Com relação ao recurso do INSS, no qual defende a possibilidade de cobrança dos valores pagos por força de antecipação de tutela, não merece prosperar.
Não obstante tenha sido revogada a antecipação dos efeitos da tutela é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.
Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.
Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.
Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto, não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Neste sentido vem decidindo o STF, em diversos julgados (RE 734.199/RS, Rel. Min. Rosa Weber; AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia).
No caso concreto, tendo o beneficiário agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.
Portanto, não são exigíveis os valores pagos em decorrência de antecipação de tutela.
Custas processuais e honorários advocatícios
Mantida a decisão do Juízo Singular.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
CONCLUSÃO
A sentença resta mantida integralmente.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/11/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013935-12.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00047886420128210135
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | NILSE TERESINHA MULINARI |
ADVOGADO | : | Cassiana Alvina Carvalho |
: | Pamela Pedott Calderan | |
APELADO | : | (Os mesmos) |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 340, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 16/11/2015 06:53:39 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
A eminente Relatora decide por bem negar provimento à apelação da parte autora, ao fundamento de que o laudo pericial certificou a aptidão laboral:"Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 75-77), em 16-05-2013, ratificado à fl. 86, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente: a- enfermidade: síndrome do túnel carpiano leve à moderada no punho direito e epicondilite à esquerda;b- incapacidade: inexistente;c- grau da incapacidade: prejudicado;d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;e - início da incapacidade: prejudicado. Tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de qualquer mal incapacitante para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade. Outrossim, os documentos juntados pela demandante com a inicial não permitem conclusão diversa da exarada pelo expert." Peço vênia para divergir de Sua Excelência, na linha da fundamentação esposada na AC nº 0008799-34.2015.404.9999, j. 22-09-2015).Com efeito, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (síndrome do túnel carpiano leve à moderada no punho direito e epicondilite à esquerda), corroborada pelo atestado do médico-assistente contemporâneo ao requerimento administrativo (fl. 34), amparado no exame complementar da fl. 35, o qual refere "tendinose dos tendões supinato-extensores", associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (agricultora) e idade atual (52 anos de idade) - demonstram a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional que tanto esforço físico lhe exige, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde 29-08-2012 (DER/fl. 48), impondo-se a reforma da sentença. Adoto os consectários usualmente aplicados por este Colegiado, bem como determino a imediata implantação do benefício, nos termos do artigo 461, do CPC, em até 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00.Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, bem como julgar prejudicado o apelo do INSS que objetiva o ressarcimento dos valores pagos a título de antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo de origem.
Voto em 17/11/2015 13:10:02 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho a Relatora.
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